A doutrina do direito constitucional, bem como a dos direitos humanos, vem pregando de forma cada vez mais intensa a concepção de que todo indivíduo tem o direito à satisfação de suas necessidades mínimas satisfeitas em respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana.
Essas necessidades mínimas que devem ser conferidas ao ser humano são incluídas no que se convencionou chamar de mínimo existencial. Este é integrado pelas condições
37 LUÑO, Antônio Henrique Pérez. Los Derechos fundamentales. Madri: Tecnos, 1993, p. 215. 38 BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais, op. cit., p. 244.
materiais básicas para a existência humana, configurando uma parcela nuclear da dignidade da pessoa humana.
A evolução da sociedade trouxe como valor fundamental da sua constituição a dignidade da pessoa humana e foi especialmente após a 2ª Guerra Mundial, principalmente na Alemanha, que a noção de mínimo existencial se difundiu para o mundo, trazendo a ideia de que o Estado Social deveria garantir aos seus indivíduos uma existência com dignidade resguardada pelo princípio da igualdade.
Assim, o mínimo existencial configura exatamente o complexo de circunstâncias materiais mínimas a que todo indivíduo tem direito, sendo núcleo essencial do princípio da dignidade da pessoa humana.
Ana Paula de Barcellos39 entende como mínimo a uma sobrevivência digna a existência de um núcleo irredutível do princípio da dignidade, abarcando os direitos individuais de liberdade, além de direitos prestacionais, tais como assistência aos desamparados, saúde básica, educação fundamental e acesso à justiça.
Nessa concepção, Luiz Edson Fachin40 compreende que “a sustentação do mínimo não
quantifica e sim qualifica o objeto”, que deve ser possuidor de um padrão básico de conteúdo que forneça características essenciais ao todo. Daí se afirmar que “o mínimo pode ser mais do que tal quantificação reducionista, vinculado à idéia de básico ou elementar”.
Esse mínimo está relacionado à noção essencial e inalienável da dignidade de todos os seres humanos, pois, sem ele, cessam as possibilidades de sobrevivência do indivíduo, deixando de existir as condições básicas de liberdade e igualdade.
Identificado incialmente pelo direito alemão e sendo reconhecido pela doutrina e jurisprudência constitucionais, inclusive no Brasil, como se identificará nas próximas linhas, ainda não foi dado a esse direito tratamento dogmático adequado, de forma a identificar com transparência sua característica de direito fundamental autônomo.
Dessa forma, em algumas situações o mínimo existencial é identificado como um direito de defesa contra o Poder Público ou à prestação social imposta ao Estado, em outras é referido como um princípio (do mínimo existencial), carecido, é claro, de concretude legislativa; ainda, em outras situações, confere-se o mínimo existencial como núcleo essencial dos direitos sociais, demonstrando sua caracterização um tanto imprecisa.
39 BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais, op. cit., p. 296.
40 FACHIN, Luiz Edson. Estatuto Jurídico do Patrimônio Mínimo. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 272.
Eurico Bitencourt Neto41 confere ao direito ao mínimo existencial o caráter de direito adscrito, ou seja, atribui o status de “direito fundamental autônomo que, pelo fato de não ser diretamente estatuído por uma disposição jusfundamental, nem por isso deixa de contar com a carga de normatividade dos direitos fundamentais”.
Representando uma das manifestações do princípio da igualdade material42, o direito ao mínimo existencial deve conferir meios para que a existência de desigualdades fáticas viabilizem direitos subjetivos a prestações ou abstenções por parte do Estado. Ou seja, o Poder Público, diante das desigualdades reais existentes, deve conferir um mínimo de condições e garantias para uma existência mínima, fundamentada nos preceitos constitucionais.
O mínimo existencial deve ser encarado, portanto, como um postulado de eficácia plena do núcleo essencial dos direitos fundamentais, fundado no princípio da dignidade da pessoa humana.
Como um das metas do Estado Democrático de Direito, o qual possui como marco regulatório o princípio da dignidade, está a construção de uma sociedade igualitária, livre e justa, configurada no bem-estar de seus indivíduos. Partindo-se dessa premissa, verifica-se que o mínimo existencial também está regulado pelo princípio da solidariedade social, por ser este instrumento de viabilização do respeito ao ser humano.
É nesse sentido que Eurico Bitencourt Neto43 entende que a ideia de solidariedade está ligada ao atingimento de finalidades que disciplinam o ordenamento jurídico de uma Nação, a saber:
A solidariedade social é, assim, alicerce de direitos fundamentais, em especial direitos a prestações materiais que asseguram o mínimo para uma existência digna e que propiciam uma mais justa distribuição de rendas e riquezas. Além disso, é guia de interpretação de direitos fundamentais, impedindo um uso egoísta e individualista dos mesmos na ponderação entre direitos em conflito. E, por outro lado, a solidariedade social é fundamento de deveres fundamentais, seja na gestão dos interesses sociais atuais seja no compromisso com as gerações futuras [...].
41 BITENCOURT NETO, Eurico. O direito ao mínimo para uma existência digna. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 168.
42 Yara Maria Pereira Gurgel propala que a igualdade material possui o papel de orientar o Estado Social e Democrático de Direito em direção ao bem-estar da comunidade, afirmando ainda que: “A igualdade material, pressuposto essencial para a aplicação dos Direitos Sociais e para a implantação da democracia, impõe ao legislador a obrigação de promulgar normas que promovam a igualdade de condições ao exercício dos direitos fundamentais. Tratar de forma igual pessoas iguais e dar tratamento diferenciado às pessoas com especificidades, após o reconhecimento de identidades e necessidades” (GURGEL, Yara Maria Pereira. Op. cit., p. 45).
O sentido do princípio da solidariedade social está exatamente relacionado a assegurar que cada indivíduo possua meios mínimos de sobrevivência, resguardando-se meios de subsistência que assegurem o respeito a sua dignidade. A solidariedade entre os integrantes da sociedade, associada ao fornecimento de recursos por parte do Estado, deve alcançar os grupos hipossuficientes a fim de que haja um desenvolvimento global.
Voltando-se a discussão desse postulado para o direito brasileiro, pode ser verificado que a Constituição Federal de 1988 reconheceu um complexo amplo de direitos fundamentais gerando consequências significativas para a compreensão do significado e abrangência dos direitos fundamentais, bem como do padrão mínimo para uma existência condigna.
Em que pese a Carta Magna brasileira ser fundamentada no princípio da dignidade humana, quando se parte para analisar os pressupostos para a existência de uma vida digna, baseada no direito ao mínimo existencial, verifica-se que o legislador não estipulou parâmetros para a realização desta obrigação por parte dos Poderes Públicos. Portanto, a forma de prestação, as condições para a fruição, bem como o montante para a concretização do direito fundamental não ficaram totalmente definidos no texto.
Não se pode esquecer que essa tarefa de delimitação de padrões mínimos existenciais está consignada ao legislador e que este possui liberdade de conformação no ato de legislar. No entanto, a liberdade conformativa inerente ao legislador encontra limites em condições materiais indispensáveis ao indivíduo e, quando essa fronteira não é respeitada, surge a possibilidade de atuação do Poder Judiciário para resguardar as condições básicas do indivíduo.
Uma premissa deve ser fixada no estudo do direito ao mínimo existencial, é que, por está fundado no princípio da dignidade e no direito à vida, ele não necessitaria vir expresso na Constituição, pois qualquer desrespeito à existência digna, estaria afetando o fundamento maior da República Federativa do Brasil.
Comentando acerca da regulamentação do direito ao mínimo existencial na Constituição Federal, Ingo Wolfgang Sarlet44 leciona que:
No caso do Brasil, onde também não houve uma previsão constitucional expressa consagrando um direito geral à garantia do mínimo existencial, os próprios direitos sociais específicos (como a assistência social, a saúde, a moradia, a previdência social, o salário mínimo dos trabalhadores, entre outros) acabaram por abarcar algumas das dimensões do mínimo existencial, muito embora não possam e não
44 SARLET, Ingo Wolfgang. Mínimo Existencial e Direito Privado: apontamentos sobre algumas dimensões da possível eficácia dos direitos fundamentais sociais no âmbito das relações jurídico-privadas. In: SARMENTO, Daniel; SANTOS, Cláudio Pereira de Souza (Coord.). A Constitucionalização do Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 336-337.
devam ser (os direitos sociais) reduzidos pura e simplesmente a concretizações e garantias do mínimo existencial [...]. Por outro lado, a previsão de direitos sociais não retira do mínimo existencial sua condição de direito-garantia fundamental autônomo e muito menos não afasta a necessidade de se interpretar os demais direitos sociais à luz do próprio mínimo existencial [...].
Pela análise do que fora exposto, pode-se concluir, como uma parte da doutrina o faz, que o núcleo essencial dos direitos fundamentais sociais é formado pelo mínimo existencial.
Agora, para se identificar o que constitui esse núcleo essencial, deve ser analisado qual direito que está em jogo (por exemplo, saúde, educação, etc.), pois a depender de cada um, seu núcleo será diferente, devendo ser realizado uma contextualização para que sejam focados os preceitos que estão em jogo.
O fato da Constituição ter trazido a garantia do mínimo existencial de forma implícita45, não impede que o legislador infraconstitucional dê concretude aos preceitos necessários ao alcance e realização de sua tarefa, pondo em prática os princípios constitucionais efetivadores dos direitos fundamentais.
Percebe-se, então, que não é possível se fixar um rol taxativo de elementos nucleares do mínimo existencial, não podendo, nem mesmo o legislador, criar esse rol, pois as situações concretas é que vão guiar esses elementos.
Ao se analisar a Carta Magna brasileira, verifica-se que ao longo do seu texto há a concretização do princípio da dignidade humana, previsto inicialmente em seu art. 1º. Através da sistematização dos comandos constitucionais de uma forma geral, é possível sopesar o “efeito isolado dos enunciados normativos que tratam da dignidade com os elementos capazes de restringi-la, de modo a precisar o conteúdo mínimo e exigível do princípio”46.
Quando se explora o texto constitucional, é possível se identificar quatro elementos que compõem o mínimo existencial, sendo ele, a educação e saúde básicas, o acesso à Justiça e a assistência aos desamparados, todos reunidos no art. 6º47 e detalhados em outros artigos que compõem o texto maior. Pode-se considerar que estes compõem o núcleo mínimo da
45 Analisando-se o art. 1º da Constituição Federal, que traz os fundamentos do Estado Democrático de Direito, bem como seu art. 3º, que elenca os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, detrai-se que o Constituinte objetivou garantir ao indivíduo um mínimo existencial digno, pois valoriza a dignidade humana e a cidadania, objetivando os valores sociais do trabalho para garantir o desenvolvimento nacional, erradicando a pobreza e a marginalização, reduzindo as desigualdades sociais e regionais, a fim de que se promova o bem de todos, de forma igualitária.
46 BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais, op. cit., p. 301. 47 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988:
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
dignidade do indivíduo, sendo reconhecida sua eficácia jurídica subjetiva, possuidor do status subjetivo exigível do Judiciário.
Partindo-se para o inciso IV do art. 7º também da Constituição, verifica-se que seu texto traz uma ideia do que seria mínimo para o indivíduo, resguardado através de um salário que deva oferecer à população um conjunto de direitos básicos, a saber: moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social. São condições básicas para a existência de uma dignidade mínima, representando um direito constitucional prontamente exigível, devendo ser objeto de prestações positivas do Poder Público a fim de garantir o bem-estar físico, moral e psíquico do indivíduo.
Analisando o papel do Poder Público, Ana Paula de Barcellos48 escreve que:
Recorra-se aqui a uma imagem capaz de ilustrar o que se afirma: a de dois círculos concêntricos. O círculo interior cuida afinal do mínimo de dignidade, decisão fundamental do poder constituinte originário que qualquer maioria terá de respeitar e que, afinal, representa o efeito concreto mínimo pretendido pela norma e exigível. O espaço entre o circulo interno e o externo será ocupado pela deliberação política, a quem caberá, para além do mínimo existencial, desenvolver a concepção de dignidade prevalente em cada momento histórico, de acordo com as escolhas específicas do povo.
Esse mínimo existencial acarreta, desde logo, o resguardo de uma dimensão prestacional mínima dos direitos sociais49. Dessa forma, não se pode negar que os direitos fundamentais sociais garantidos na Constituição estão relacionados à realização do indivíduo, assegurando-lhe direitos associados às suas necessidades mínimas, de forma a concretizar o princípio da dignidade da pessoa humana.
Há autores que afirmam que a fundamentalidade material dos direitos sociais refere-se ao mínimo existencial50. Uma parcela da doutrina brasileira tem referendado frequentemente o mínimo existencial como núcleo essencial dos direitos fundamentais sociais. Essa associação traz efeitos em relação ao aspecto subjetivo, no que concerne à pretensão perante o Judiciário das prestações materiais previstas neles.
48 BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais, op. cit., p. 296-297. 49 Clèmenson Merlin complementa a ideia afirmando que “o conceito de mínimo existencial, do mínimo necessário e indispensável, do mínimo último, aponta para uma obrigação mínima do poder público, desde logo sindicável, tudo para evitar que o ser humano perca sua condição de humanidade, possibilidade sempre presente quando o cidadão, por falta de emprego, de saúde, de previdência, de educação, de lazer, de assistência, vê confiscados seus desejos, vê combalida sua vontade, vê destruída sua autonomia, resultando num ente perdido num cipoal das contingências, que fica à mercê das forças terríveis do destino” (CLÈVE, Clèmerson Merlin. A eficácia dos direitos fundamentais sociais. Revista Crítica Jurídica, n. 22, jul./dez. 2003, p. 27).
50 ALEXY, Robert. Direitos Fundamentais no Estado Constitucional Democrático. Para a relação entre direitos do homem, direito fundamentais, democracia e jurisdição constitucional. Tradução Luís Afonso Heck. Revista
Apesar de ser possível traçar um paralelo entre o direito ao mínimo existencial e o núcleo essencial dos direitos fundamentais sociais, tem-se que ter em mente que nem sempre o núcleo do direito fundamental social terá equivalência ao direito ao mínimo existencial. Ana Carolina Lopes Olsen51, analisando a questão, explica que:
Ainda que se possa identificar um núcleo de dignidade humana e de proteção existencial na dimensão material dos direitos fundamentais sociais, especialmente em seu caráter prestacional, não parece ter a Constituição autorizado a interpretação que reduz a fundamentalidade desses direitos à correspondência com o mínimo existencial. Além da fundamentalidade formal reconhecida aos direitos sociais, não se pode deixar de observar que sua fundamentalidade material extravasa o conteúdo do mínimo existencial. Afinal, preocupou-se o constituinte com a dignidade da pessoa humana (como um todo, e não em sua versão minimalista), com o valor social do trabalho, com a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, com a erradicação da pobreza e da marginalidade, e, finalmente, com a promoção do bem de todos (CF, arts. 1º e 3º).
Daí se perceber que em relação aos direitos sociais previstos na Constituição Federal brasileira, a relação do direito com o mínimo existencial não é requisito primordial de fundamentalidade.
Portanto, não se pode confundir o que se convencionou chamar de direito ao mínimo existencial com o núcleo essencial dos direitos fundamentais sociais, apesar de haver a possibilidade de possuírem características semelhantes.
Ana Paula de Barcellos52 entende que esse mínimo existencial representa um “subconjunto dentro dos direitos sociais, econômicos e culturais menor – minimizando o problema dos custos – e mais preciso – procurando superar a imprecisão dos princípios. E, mais importante, que seja efetivamente exigível do Estado”.
Importante que fique claro que o mínimo existencial não representa necessariamente o parâmetro jurídico apropriado para definir e delimitar os direitos fundamentais sociais. Nesse diapasão, tem-se que no sistema jurídico-constitucional brasileiro os direitos sociais não possuem como único desígnio fornecer ao indivíduo apenas o mínimo. Ao contrário disso, eles foram postos à sociedade e ao Poder Público para que estes se comprometam em dar-lhes um horizonte eficacial cada vez mais amplo, pois estão amparados e fundamentados pelo princípio da dignidade da pessoa humana.
51 OLSEN, Ana Carolina Lopes. Direitos fundamentais sociais: efetividade frente à reserva do possível. Curitiba: Juruá, 2012, p. 324.
52 BARCELLOS, Ana Paula de. O mínimo existencial e algumas fundamentações: John Rawls, Michael Walzer e Robert Alexy. In: TORRES, Ricardo Lobo (Org.). Legitimação dos Direitos Humanos. Rio de Janeiro: renovar, 2003, p. 23.
Além disso, não se torna preciso especificar todo o conteúdo desse princípio, pois o mesmo possui um âmbito livre para as deliberações políticas.
O que deve ser buscado é uma maximização desse núcleo mínimo de forma a ampliar seu espaço de eficácia, pois a Constituição Federal cuidou ao longo do seu texto de concretizar o princípio em tela, de forma a fornecer ao indivíduo uma vida condigna.
Voltando-se à análise da Constituição, em especial dos quatro elementos trazidos como essenciais (saúde básica, educação básica, assistência aos desamparados e acesso à Justiça), sem se descurar de todos os outros elementos tidos como essenciais ao indivíduo, pelo que já foi exposto, conclui-se que o Estado tem o dever jurídico de oferecer os meios necessários à implementação eficaz desses elementos/direitos para que a sociedade desfrute de um mínimo de dignidade.
Ora, se o Estado se comprometeu através dos seus mandamentos constitucionais a fornecer esses elementos à população, significa que o Poder Público deve tomar decisões orçamentárias confluentes com esses deveres. A não alocação de verbas, seja por meio do Legislativo, na sua função de legislar, seja por meio do Executivo, na sua função administrativa, leva-se a uma deliberação incompatível com os preceitos constitucionais.
O que se pretende destacar com as observações acima é que a discussão acerca dos aspectos materiais do princípio da dignidade da pessoa humana e do mínimo existencial possui reflexos no âmbito individual e coletivo, gerando a possibilidade do controle individual, coletivo e, em especial, por meio do Poder Judiciário.
Ana Paula de Barcellos53 comenta acerca de uma temática interessante ao afirmar que não tem como negar que a tarefa de “definir o quanto se deve gastar de recursos públicos, com que finalidade, em que e como são decisões próprias da esfera de deliberação democrática, e não do magistrado”.
Realmente a tarefa do legislador ao elaborar uma lei que conceda recursos para determinada área ou o papel do Executivo ao administrar esses recursos não se mostra uma das mais fáceis. Somando a isso, a autora também está correta quando afirma que essas tarefas não estão dentro das atribuições do Judiciário. No entanto, o Judiciário somente interfere nessas situações quando não são respeitados os postulados mínimos constitucionais. Nesses casos não se estaria pondo em risco a democracia, e sim, ao contrário, estaria efetivando-a, na medida em que o indivíduo, de forma igualitária, receberia o que a Constituição lhe outorgou como núcleo mínimo do princípio da dignidade da pessoa humana.
É o caso concreto que vai determinar como se dará a efetivação do mínimo existencial para o titular de determinado direito fundamental, pois dificilmente se pode aferir seu conteúdo de forma abstrata, situação em que levaria a uma possível insegurança jurídica e arbitrariedade.
A análise do núcleo essencial sendo realizada como fruto da ponderação de princípios e interesses contrapostos pode levar a resultados mais amplos e equânimes no âmbito de proteção da norma.
Esse mínimo existencial pode e deve conviver com a reserva do possível, tema a ser tratado no próximo tópico, utilizando-se como marco regulatório o princípio da dignidade da