La « méthode rationnelle »

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77 La libre recherche scientifique. Cette seconde école est essentiellement le fait de F. Gény, auteur en 1899 d’un ouvrage intitulé Méthodes d’interprétation et sources en droit privé positif, dont le propos est de suggérer l’abandon de la méthode exégétique (au demeurant caricaturée dans ce qu’elle n’est pas) au profit de ce qu’il appelle La libre recherche scientifique (pour une présentation claire et synthétique, v. X. Magnon, Commentaire sous La méthode de la libre recherche scientifique de F. Gény. Les grands discours de la culture juridique, 2017, <hal-01725354> ; N.B. : les publications sur le site HAL sont en accès libres ; elles sont cependant le fait d’auteurs confirmés et il est important de savoir utiliser ce site2). Gény disait qu’il faut interpréter « par le Code civil, mais au-delà du Code civil ». L’un de ses contemporains, Saleilles nuançait en inversant la formule : « au-delà du Code civil, mais par le Code civil ». Cette école de pensée naît au début du XXème siècle à la faveur d’un changement de contexte :

- La révolution industrielle s’est produite et il faut donc inventer des solutions pour régler les questions que le code civil n’avait pu anticiper en 1804 ; par ex., les accidents du travail;

- Les sciences sociales se sont développées, spécialement la sociologie d’Emile Durkheim, qui repère dans la contrainte le trait caractéristique du « fait social » ; les juristes comprennent ainsi que le droit est un fait social (en quoi, ils ne se trompent pas sur la pensée de l’inventeur de la sociologie moderne), un parmi d’autres et qu’en conséquence, il est normal de le faire évoluer en considération des changements qui s’observent dans la société.

Il faut donc interpréter les textes à la lumière de deux principes : 1.- prendre acte de leurs lacunes, 2.- les combler par l’effet d’une réflexion synthétique, sinon syncrétique, enrichie des idées nouvelles qu’apportent les sciences humaines, comme l’économie et la sociologie, dont le plein essor est significatif des évolutions du monde contemporain. La proposition est intellectuellement séduisante, mais en réalité, même en 1899, elle ne débordait pas de modernité. Montesquieu, juriste de formation et ayant exercé comme magistrat au Parlement de Bordeaux, avait déjà exposé dans son Discours sur l’équité qui doit régler les jugements et l’exécution des lois (prononcé le 11 novembre 1725 à la rentrée du Parlement de Bordeaux)3 la nécessité d’être à l’écoute du monde. Il est naturellement devenu philosophe. Le problème n’est pas de savoir s’il faut être borné ou avoir l’esprit libre. La réponse va de soi. Les difficultés commencent lorsqu’il y a lieu de savoir comment faire. 43- La « méthode rationnelle ».

Certains auteurs la désignent encore comme la méthode exégétique, d’autre comme la méthode hypothético-déductive. En fait, tout le monde explique un peu la même chose. Lorsqu’un juriste cherche à résoudre un problème qui lui est posé, il donne la priorité aux textes. Un avocat n’argumente pas (seulement) selon son sens naturel de l’équité. Il cherche une règle, on dit aussi un fondement juridique, pour étayer la thèse qu’il défend. D’où la nécessité d’identifier le sens et la portée des textes de loi.

2 Hal.archives-ouvertes.fr, ainsi présenté : « L'archive ouverte pluridisciplinaire HAL, est destinée au dépôt et à la diffusion d'articles scientifiques de niveau recherche, publiés ou non, et de thèses, émanant des établissements d'enseignement et de recherche français ou étrangers, des laboratoires publics ou privés » ; vous l’avez compris, c’est du sérieux.

3 Texte publié dans Œuvres et écrits divers sous la direction de Pierre Rétat, t.8, Oxford, Voltaire Foundation, 2003, p. 461-487.

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12, place du Panthéon 75231 Paris Cedex 05 – Tél. : +33 (0)1 44 07 80 00 – www.univ-paris1.fr 78 a.- L’identification du sens d’un texte consiste à lever les incertitudes qui résultent d’une simple lecture. Il faut en premier lieu connaître sa grammaire. C’est évident, mais voici un exemple qui révèle l’utilité de ce rappel élémentaire. L’article 1195 du Code civil, déjà cité, vise le « changement de circonstances imprévisible ». L’adjectif « imprévisible » est au singulier d’où il suit qu’il se rapporte au substantif « changement » et non aux « circonstances ». Cela change-t-il quelque chose ? Evidemment oui, car on peut concevoir un changement imprévisible de circonstances prévisibles ainsi qu’inversement, un changement prévisible de circonstances imprévisibles. Une évolution brutale du cours de telle ou telle matière première peut constituer un changement imprévisible par son ampleur alors qu’elle a pour cause telle ou telle circonstance, par exemple une crise politique, parfaitement prévisible compte-tenu du lieu de survenance, par exemple, un Etat connu pour son instabilité (on pourrait faire un raisonnement similaire pour une crise financière). Inversement, le changement climatique est prévisible alors que son accélération peut résulter de circonstances que les scientifiques avaient mal anticipées (par ex. la libération inattendue de Co2 dans l’atmosphère du fait du dégel du permafrost) et qu’on peut tenir pour imprévisibles. L’article 1195 vise le changement imprévisible si bien qu’il s’appliquera dans la première hypothèse, pas dans la seconde. On fait déjà du droit en pratiquant sa grammaire.

Il faut être aussi lexicographe, des mots ordinaires et spécialement de locutions et d’adverbes qui, pour être issus du langage courant, sont d’un usage constant en droit. « notamment », « le cas échéant », « sans préjudice de », « sous réserve », « toutefois », « nonobstant », « par dérogation », etc. Les services du Premier Ministre et le Conseil d’Etat éditent régulièrement un « guide de légistique » (la légistique est l’art d’écrire un texte de loi), la dernière édition datant de 2017, accessible de surcroît sur le site Legifrance (Bandeau de droite, onglet : « Qualité et simplification du droit »). Ce guide est bien conçu et il précise les usages juridiques de tous ces termes, spécialement aux pages 291 à 304. Le mieux est de le consulter chaque fois qu’on est en doute et pour être convaincu de l’utilité de cette consultation, voici quelques citations : - « Il est justifié de recourir au terme « notamment », lorsqu'il s'agit d'apporter des précisions, sur le contenu d'une réglementation (…), sur la portée d'une interdiction (…),sur des éléments particuliers à prendre en compte pour procéder à une appréciation ou une qualification (…),sur des mesures s'imposant plus particulièrement dans telle ou telle circonstance » ; - « La locution le cas échéant signifie que la règle énoncée ne trouvera à s'appliquer que si

certaines conditions ou circonstances sont réunies ; elle n'est pas synonyme de « éventuellement » (voir sur ce point CE, 18 décembre 2002, Ville de Paris, n° 241187 : si un texte précise que l'avis d'appel d'offre mentionne « Le cas échéant, les noms des membres du jury », ces noms doivent impérativement être mentionnés dans le cas où un jury a été désigné.) » ;

- « La locution « sans préjudice » signifie que la règle qui va être énoncée est sans incidence sur l'application d'une autre règle qu'on entend précisément ne pas écarter et qui pourra s'appliquer également ; elle est synonyme de « indépendamment de » ;

- « La portée de la locution « sans préjudice » est à distinguer de celle de « sous réserve » qui indique l'ordre de prééminence entre deux dispositions en conflit, soit qu'elles appartiennent à deux textes différents, soit qu'elles se situent à l'intérieur d'un même texte : la disposition ne joue que lorsque le texte réservé ne trouve pas à s'appliquer. »

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79 - « Le mot « nonobstant » signifie que la règle qui va être énoncée s'impose, sans que d'autres règles existantes puissent y faire obstacle (« Nonobstant toutes dispositions contraires…, nonobstant les dispositions de l'article 2… »). »

Il faut enfin ( ?) connaître le vocabulaire juridique lequel se compose de mots spécifiques (le de cujus, ce qui veut dire le défunt, ou encore le bail emphytéotique, qui désigne une sorte de concession de longue durée, ou la subrogation, mécanisme qui permet à celui qui paie la dette d’autrui d’être substitué dans les droits du créancier, etc.), mais le plus souvent de mots utilisés dans le langage courant, dont le droit retient une définition proprement juridique. Comme rien n’est simple, les juristes ne se privent pas d’employer ces mots au sens commun comme au sens proprement juridique. Quelques exemples :

- Au sens commun, la « prescription » est un ordre, en tout cas une directive relative à un comportement qu’il est obligatoire, interdit ou permis d’adopter ; doté de cette signification, le terme est utilisé pour préciser la nature de certains effets de droit. Juridiquement, la prescription, dite extinctive, est aussi une toute autre chose, ainsi définie par l’article 2219 du code civil : « un mode d'extinction d'un droit résultant de l'inaction de son titulaire pendant un certain laps de temps ». - Une « transaction » se comprend couramment comme un échange de nature

marchande. Les juristes ne boudent pas nécessairement cet usage du terme et le code monétaire et financier fait d’ailleurs expressément référence aux « transactions sur des titres financiers ». Ils en privilégient cependant un autre, plus conforme à la définition que donne l’article 2044 du code civil, ainsi rédigé : « la transaction est un contrat par lequel les parties, par des concessions réciproques, terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître » (en gros, le contrat que l’on signe pour mettre fin à un litige).

- Le « risque » est aussi un terme dont la polysémie fait ressentir ses effets en droit. Le risque est usuellement perçu comme un danger éventuel. Le droit des assurances s’empare de cet usage du terme, mais en raffinant la définition pour retenir que le risque couvert par un assureur consiste dans l’éventualité d’un événement dommageable. Le droit civil connaît de son côté une « théorie des risques », dont le but est d’identifier qui supporte les conséquences financières d’un événement de force majeure (en gros, qui « paie les pots cassés » quand « c’est la faute à pas de chance »).

- Etc.,

Le contexte permettra le plus souvent d’identifier le sens retenu, mais il faut préalablement maitriser le langage juridique, ce qui suppose un apprentissage exigeant de la terminologie. Il existe d’excellents dictionnaires et lexiques des termes juridiques, le plus connu d’entre eux étant le « vocabulaire Cornu », régulièrement réédité. Faut-il l’apprendre par cœur ? Bien sûr que non, sauf l’espoir d’une éventuelle réincarnation en perroquet. Pour autant, il faut systématiquement : - Rechercher la définition d’un mot qu’on découvre et dont on ignore le sens ; - Vérifier la définition d’un mot qu’on souhaite utiliser, mais dont on est en doute de l’exacte signification et du bon usage. Il faut s’interdire, spécialement à l’entame de ses études en droit, de passer sur un mot dont le sens échappe. C’est le respect de cette règle de méthode qui permettra de tranquillement s’imprégner du langage du droit.

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80 b.- L’analyse de la portée d’un texte conduit à rechercher si celui-ci doit s’appliquer même si ses conditions ne sont qu’imparfaitement réunies. Les textes n’ont pas réponse à tout et il est fréquent que les situations concrètes se logent dans les espaces laissés vacants par les règles. Par exemple, le code de la consommation réunit un ensemble de règles protectrices des consommateurs qui, dans leurs rapports avec les professionnels, souffrent de ce qu’on appelle en économie une « asymétrie d’informations » (sur le produit qu’il achète, le consommateur en sait a priori moins que le professionnel qui lui vend). Question : faut-il appliquer ces règles à des personnes qui sans être des consommateurs (par exemple, une association, ou encore un artisan), sont pour autant des non-professionnels, en tout cas des profanes, au moins dans leur rapport avec les professionnels ?

Pour répondre à ce type de question, la technique juridique offre des outils. Soit on promeut une interprétation stricte du texte (par ex. : le droit pénal), ce qui conduit à privilégier l’argument dit a contrario dont il se déduit que la règle ne s’applique pas à une situation autre que celle qui est visée par ses conditions. Soit on retient une interprétation extensive et ce sont alors les arguments a pari (par analogie) ou a fortiori qui sont utilisés. L’argument a pari ou par analogie consiste à étendre l’application d’une règle à une hypothèse similaire à celle qu’il vise (par ex., on applique les règles applicables aux contrats aux actes unilatéraux). L’argument a fortiori est de la même veine que l’argument par analogie ; c’est en quelque sorte un « a pari » allant de soi qui permet de dire que ce qui vaut dans une situation vaut à plus forte raison dans une autre (par ex. l’interdiction faite à un incapable majeur de vendre un bien immobilier vaut a fortiori interdiction de faire une donation). Sans un minimum de science, ces outils sont peu de chose (science sans conscience, etc.). Pourquoi privilégier un raisonnement a pari plutôt qu’a contrario ? La réponse dépend des finalités ou encore des raisons de la règle (on parle parfois d’analyse finaliste ou téléologique de la règle). Il convient donc de les analyser par l’effet d’une recherche en trois temps :

- Les raisons premières peuvent se trouver dans les travaux préparatoires aux textes (rapports et débats parlementaires). Elles s’identifient alors à la volonté du législateur. Cette dernière compte pour quelque chose, mais elle n’est pas décisive. Un texte échappe toujours à son auteur, spécialement lorsque le temps se creuse entre la date de son entrée en vigueur et celle où il y a lieu de l’appliquer (ex. l’article 1242, ex. 1384 du code civil : « On est responsable non seulement du dommage que l'on cause par son propre fait, mais encore de celui qui est causé par le fait (…) des choses que l'on a sous sa garde »). Au reste, le droit et politique ne se confondent pas (v. supra n° 8) et il est normal que le domaine d’application d’une règle ne soit pas exclusivement déterminé par la volonté du pouvoir législatif. - Les raisons secondes sont celles qui tiennent à la cohérence de la matière à

laquelle appartient le texte (cf. les développements sur l’idéal de justice des juristes, supra n°21). Par exemple, si le droit de la consommation a pour raison d’être la compensation des asymétries d’information, il est cohérent de l’appliquer aux consommateurs, mais aussi aux non-professionnels, dans une situation d’ignorance comparable à ces derniers.

- Les raisons dernières s’apprécient à l’échelle du système juridique en tenant compte de son particularisme, spécialement la sécurité juridique, et des exigences de justice qui le sous-tendent, cohérence et permanence. Par exemple, il est permis

de se demander si une application extensive du droit de la consommation aux non-

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81 professionnels n’est pas source d’insécurité juridique. De fait, dans un contrat, l’un est toujours moins compétent que l’autre de sorte qu’à retenir l’application du droit de la consommation au non-professionnel, c’est-à-dire à celui qui en sait moins que son cocontractant, le risque est l’indétermination de la portée de ce droit. On peut aussi s’interroger sur l’ampleur de l’atteinte à la liberté contractuelle qui résulte d’une application extensive des règles protectrices du consommateur et poursuivre en se demandant si une telle atteinte n’est pas excessive compte tenu du caractère structurant de ce principe de liberté. Ces trois étapes de la réflexion ont vocation à se cumuler. Aucune d’entre elles n’offre de certitude, mais chacune d’entre elles permet de structurer les discussions qui roulent sur l’interprétation des textes. En droit, il y a toujours quelque chose à dire, mais on ne peut pas dire n’importe quoi. Et ce sont bien les principes d’interprétation tels qu’ils viennent d’être schématiquement présentés qui préservent de l’arbitraire.

La logique qui vient d’être exposée tourne à vide lorsque la norme générale énonce un principe (v. supra n° 7). Si tout un chacun a le droit au respect de sa vie privée, il n’y a pas d’a contrario ou d’a pari qui vaillent. Le principe vaut en toutes occurrences et il n’y a donc pas lieu de s’interroger sur son domaine d’application, ses restrictions ou ses extensions possibles. La difficulté que suscite la mise en œuvre de ces principes, ici compris comme des normes générales et inconditionnées, tient à leur nombre et aux antagonismes qui en résultent. Si tout un chacun a droit au logement, ce qui est un principe, cela veut-il dire que ce droit s’impose aux propriétaires alors que, autre principe, chacun a le droit au respect de ses biens ? Pour résoudre ce type de difficulté, notre droit met en œuvre ce qu’il est désormais convenu d’appeler le « contrôle de proportionnalité ». Sur le sujet, la littérature est abondante (v. not. H. Fulchiron, Le contrôle de proportionnalité : questions de méthode, D. 2017, 656 ; V. Vigneau, Libres propos d’un juge sur le contrôle de proportionnalité, D. 2017, 123). De quoi s’agit-il ? La meilleure façon de comprendre est de commencer avec un exemple tiré d’un arrêt (relativement) récent, rendu dans les termes suivants :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 19 décembre 2013), que M. X... et M. Y... ont assigné la société Editions Jacob-Duvernet devant le juge des référés en vue d'obtenir l'interdiction de la diffusion à venir et la saisie du livre intitulé « Le Front national des villes et le Front national des champs », au motif que la diffusion de ce livre, qui rapportait que M. X..., alors secrétaire général du Front national, et M. Y..., membre du conseil régional du Nord Pas-de-Calais, étaient homosexuels et vivaient ensemble, porterait atteinte à l'intimité de leur vie privée ;

Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes, alors, selon le moyen, qu'en vertu de l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme et 9 du code civil, chacun a droit au respect de sa vie privée, que l'orientation sexuelle fait partie du plus intime de la vie privée, que la révélation de l'homosexualité d'une personnalité politique ne saurait être justifiée par le débat dont fait l'objet la position du parti auquel appartient cette personnalité sur la question du mariage entre personnes de même sexe (son orientation sexuelle ne préjugeant en rien de sa position sur cette question et encore moins de celle de son parti) ou sur les relations que ce parti entretiendrait avec « les homosexuels » (ensemble de personnes qui ne constituent ni un groupement ni une communauté), qu'aucun débat d'intérêt général ne nécessitait en l'espèce l'atteinte portée au respect de la vie privée de M. X... par la révélation de son homosexualité et

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qu'en jugeant que le droit du public à être informé de l'homosexualité de M. X... primait sur le droit au respect de sa vie privée, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

Mais attendu qu'après avoir constaté la révélation de l'orientation sexuelle de M. X..., secrétaire général du Front national, et l'atteinte portée à sa vie privée, l'arrêt retient que l'évocation de cette orientation figure dans un ouvrage portant sur un sujet d'intérêt général, dès lors qu'il se rapporte à l'évolution d'un parti politique qui a montré des signes d'ouverture à l'égard des homosexuels à l'occasion de l'adoption de la loi relative au mariage des personnes de même sexe ; qu'ayant ainsi apprécié le rapport raisonnable de proportionnalité existant entre le but légitime poursuivi par l'auteur, libre de s'exprimer et de faire état de l'information critiquée, et la protection de la vie privée de