ACCORDS POSSESSIF
1.4. La dérivation idéophonique
O que se verificou ao longo dos capítulos anteriores foram vários pontos sobre a posição político-institucional do STF nos últimos tempos e a atuação da Corte em questões de maior apelo no âmbito político ou na sociedade, ensejando sua contínua projeção e ampliação de controle e autoridade.
Instiga, portanto, a pergunta a respeito de dever haver limite a esse processo de crescimento e empoderamento do STF.
Inclusive, esse fenômeno torna a discussão a seu respeito ainda mais necessária porquanto, apesar desse processo de fortalecimento ter ganhado um impulso muito grande com a edição da CF/88, emendas constitucionais e legislação que se seguiram283. De forma ainda mais preocupante, em um segundo momento, do pós-Reforma do Judiciário, a própria via jurisprudencial passou a ser responsável por um pesado autofortalecimento.
Como resultado disso, o STF tem se saído fortalecido não somente no âmbito do Poder Judiciário, onde vem assumindo progressiva hegemonia, mas há uma clara projeção também no cenário político nacional em geral. Daí se concordar com o registro de Canotilho284, reproduzido no primeiro capítulo, colocando o STF entre as Cortes Supremas de maior grau de influência política do mundo ocidentalizado.
De forma mais detalhada, resgata-se o fato de que a CF/88 já havia ampliado e consolidado o sistema misto de controle de constitucionalidade no Brasil, difuso e concentrado285. Portanto, além das atribuições tipicamente associadas a uma corte constitucional, o STF ainda desempenha papel de tribunal último ou máximo do país. E,
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Foi visto que uma boa parte do nível da judicialização da política no Brasil decorreu de atuação conjunta das cúpulas dos Poderes. De forma estratégica ou oportuna a ascensão do STF no cenário nacional poderia contribuir, em um primeiro momento, para contornar alguns problemas ou óbices ao desenvolvimento de alguma política.
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Vide nota de rodapé nº 05.
285 No STF, Tribunal de cúpula do Poder Judiciário, há uma combinação do controle em abstrato, sem partes, e do controle incidental, feito no caso concreto, com vistas ao litígio das partes, apesar do caráter de uniformização gradual da jurisprudência. Portanto, além das atribuições tipicamente associadas a uma corte constitucional, o STF ainda desempenha papel de tribunal último ou máximo do país.
141 apesar de ter momentaneamente reduzido alguns poucos mecanismos de controle da Corte que estavam assimilados ao regime autoritário, em vários outros pontos conferiu ainda mais mecanismos de abrangência e controle, repercutindo diretamente em mais poder.
Nesse momento, então, mostra-se relevante recapitular de forma indicativa os principais mecanismos de fortalecimento da Corte.
Quanto à CF/88, ela dotou expressamente a Corte de novas competências originárias para julgamento, entre as quais: a ação de interesse de mais da metade dos membros do tribunal de origem estejam impedidos ou sejam interessados; alguns conflitos federativos286; as ações do controle concentrado de constitucionalidade; o mandado de segurança contra ato do PGR; o mandado de injunção em face da morosidade normativa dos órgãos de cúpula dos Poderes, englobando TCU e os tribunais superiores; o habeas data, no tocante ao ato das autoridades submetidas à sua jurisdição.
Merece enfoque, ainda, a abrangência da sua atuação propiciada pela competência da Corte para o julgamento dos principais casos de utilização da via dos ―remédios constitucionais287‖.
No tocante ao controle concentrado de constitucionalidade, de forma mais significativa, a Constituição oportunizou: a ampliação da legitimação ativa para propositura da ação direta de inconstitucionalidade, viabilizando que praticamente qualquer assunto mais relevante ou controvertido seja submetido ao crivo do Supremo Tribunal Federal; a criação da ADI por omissão, que permitiu à Corte deslegitimar o ―Legislativo em mora‖, tal qual em relação às outras entidades normatizadoras. Ademais, recentemente a jurisprudência da Corte ainda passou a se permitir atuar como legislador positivo, suprindo a omissão normativa; a criação do mecanismo de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, que acabou tomando contornos de instrumento de atuação no fechamento de lacunas entre o controle de constitucionalidade abstrato e o concreto.
Institucionalmente, a CF/88 ainda manteve a posição de destaque à Corte, conforme se pode verificar na sua participação em órgãos estratégicos como o TSE, além de estar na cúpula do Poder Judiciário, já bem mais fortalecido, com autonomia financeira e de proposta orçamentária. Na prática, despontando para um acesso muito maior por parte de vários setores da sociedade, públicos e políticos.
Por sua vez, no momento posterior, a Corte teve ampliadas as hipóteses de
286 É o caso da inovação constitucional da intervenção para resguardar direitos da pessoa humana, por exemplo, além de outras competências já previstas na Constituição anterior.
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142 competência para julgamento de pedido de intervenção federal mediante a EC nº 45/04, que alterou o art. 36, III, da CF/88, devolvendo ao STF, em detrimento do STJ, a competência para julgamento do pedido de intervenção federal feito pelo Procurador-Geral da República, quando se verifica recusa à execução de lei federal288.
Quanto ao controle de constitucionalidade, verificou-se que ele veio a ser extensamente complementado e amplificado no momento que se seguiu à promulgação constitucional.
Com a criação da ADC, praticamente toda a lógica do controle de constitucionalidade parece ser alterada a partir da amplificação conferida pela jurisprudência da Corte. A legislação regulamentadora apenas complementa essa jurisprudência289, quando
não apenas reproduz, que passa significativamente a ampliar seus instrumentos de controle, independendo, portanto, da norma. A eficácia erga omnes e o efeito vinculante desbordaram os limites da ação e migraram primeiramente para todo o controle abstrato e, logo em seguida, começaram, de forma ainda parcial, a afetar pontos do controle concreto290.
Nesse mesmo processo, mas no âmbito do controle difuso de constitucionalidade, surgiram os novos mecanismos, como a súmula vinculante e a repercussão geral. Com eles, a proposta de alguns ministros da Corte291 no sentido da objetivação do controle difuso ganha muito mais força e, nesse momento já se identifica a tendência do fechamento de um ciclo que definitivamente não estava presente no momento constituinte, mas surge com grande força no sentido de tornar inquestionável a ampla liberdade da Corte na definição dos seus próprios limites.
Essa liberdade criativa da Corte, quase irrestrita, notadamente no sentido do seu fortalecimento e da ampliação dos seus instrumentos de controle, com uma fluidez cada
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Na redação original essa competência estava alocada ao STJ. Conforme já foi abordado bem mais acima, essa competência foi estabelecida originariamente ao STJ, para fins de assentar também esse tribunal na cúpula judiciária, de forma mais pronunciada do que se verifica ocorrer atualmente. Reitera-se que a ideia originária parecia conferir a primazia do STJ sobre questões afetas diretamente à lei federal em geral, bem como à sua interpretação.
289 Mecanismos que ensejem mais prerrogativas ao STF podem ser amplificados por via da sua jurisprudência 290 Esse efeito vinculante, conferido primeiro à ADC e depois à ADI, evidencia-se muito forte. Coloca a Corte em um nível sobrelevado em relação aos demais Poderes, porquanto suas decisões se transformam em determinações à administração pública, independendo de qualquer outro ato e de qualquer outro Poder e funcionam como limite ao Poder Judiciário como um todo. Ainda pode ser ampliado em virtude da maleabilidade do controle de constitucionalidade feito pela Corte, que por vezes se expande ou se retrai muito além da delimitação da ―lide‖, da forma que trazida na inicial. Sendo assim, é possível vislumbrar que a facilidade de se ultrapassar seus limites formais do processo de controle concentrado pode ensejar que se atinja algum ato ou efeito desejado pelos ministros, ainda que de forma ilegítima, ou ao menos casuísta, e não somente do cenário político, mas principalmente dele.
291 Não se pode olvidar e, de fato, foi demonstrado mais acima que o STF também é um ator político e cada vez mais politizado, de grande influência no tocante a decisões políticas.
143 vez maior em relação a elementos como o objeto e o parâmetro do controle de constitucionalidade tem permitido um alcance praticamente irrestrito às decisões da Corte. Enseja arbitrariedades diversas e casuísmos, capazes de afetar fundamentos sobre os quais foi recebida a sistemática de controle constitucional no Brasil292 e mesmo o equilíbrio dinâmico entre os Poderes.
Tudo isso não pareceu, nesta pesquisa, ter sido antevisto de forma mais esclarecida, nem no momento constituinte, nem no momento seguinte, de reformas constitucionais.
Institucionalmente, ainda são verificadas várias modificações, ora normativas, ora jurisprudenciais, tornando a Corte menos tangível a cada vez. Nesse sentido se indicam: o próprio teto remuneratório nacional do funcionalismo público (e membros de Poder), a partir do subsídio pago aos ministros; o assoberbamento da judicialização da política no Brasil, que amplia a ingerência participativa no TSE, com um alcance político, partidário e eleitoral considerável; a ingerência participativa do STF no CNJ293, com alcance substancial na parte administrativa de todo o Poder Judiciário e sobre a magistratura nacional. Neste último caso não se olvida que a Corte afastou jurisprudencialmente, sem embasamento constitucional, qualquer tipo de controle do CNJ sobre seus atos294.
Ainda se considera que o STF interfere em pautas de deliberações políticas, confronta os Poderes instituídos mediante processo eleitoral e julga os casos políticos mais relevantes e os próprios atores políticos. Não havendo mecanismo oponível à Corte nos casos em que ela figura como ator interessado, ainda que possa, em tese, vir movida por motivações pessoais ou corporativistas, em matérias de grande peso econômico, político ou social, conforme já verificado.
Era o sobrelevo referencial do STF, que lhe conferia cada vez mais a prerrogativa de decidir de forma parametrizada questões das mais relevantes, que tocavam
292 É o caso da competência do STF na cúpula do Poder Judiciário, podendo, quase sempre, proferir o último julgamento e sobre qualquer matéria, haja vista a estrutura recursal e o processo de esticamento da Constituição a partir do pronunciado processo de derivação principiológica que vem ocorrendo. Como fechamento de tudo isso, o STF ainda julga os casos de reclamação para preservação da sua própria competência, voltada contra Judiciário e Administração Pública e que fortalece o STF perante eles.
293
Vide nesse sentido nota de rodapé nº 224.
294 Nesse sentido se cita trecho de acórdão do STF em que enfrenta a questão da posição institucional do CNJ: ―CNJ. Órgão de natureza exclusivamente administrativa. Atribuições de controle da atividade administrativa, financeira e disciplinar da magistratura. Competência relativa apenas aos órgãos e juízes situados, hierarquicamente, abaixo do STF. Preeminência deste, como órgão máximo do Poder Judiciário, sobre o Conselho, cujos atos e decisões estão sujeitos a seu controle jurisdicional. Inteligência dos arts. 102, caput, I, letra r, e 103-B, § 4º, da CF. O CNJ não tem nenhuma competência sobre o STF e seus ministros, sendo esse o órgão máximo do Poder Judiciário nacional, a que aquele está sujeito." (ADI 3.367, rel. min. Cezar Peluso, DJ de 22-09-06).
144 todo o país, ainda que a Corte também se comportasse como ator politicamente interessado no desfecho.
Várias das suas decisões, ao mesmo tempo em que jurídicas, não deixam de ser políticas, como ocorre na modulação de efeitos, ou quando avalia conveniência e oportunidade do ato administrativo, bem como quando atua de forma construtiva, aditiva ou inovadora.
O mais grave em toda essa situação e também o ponto mais relevante é o fato e o modo de controlar emendas constitucionais, não apenas no sentido de meramente declarar a violação de cláusulas pétreas, mas sim, a partir um controle mais cotidiano, que vem tomando rumo independente até mesmo das hipóteses constitucionais. A partir da interpretação extensiva da Corte, seria possível anular emendas constitucionais sem se partir de núcleos rígidos das cláusulas pétreas, e isso já se faz notar em alguns julgados. Agrava esse cenário o fato de o STF entender factível combinar com modulação dos efeitos e de por vezes entender possível a manipulação de um novo comando constitucional, como o que se observou no julgamento do tema dos precatórios, na ADI 4357, e que será objetado quando se abordar a tramitação da PEC nº 33/11 e as vias que por ela são abertas.
Ademais, não se pode desconsiderar que
qualquer projeto de emenda constitucional que não satisfaça o interesse do órgão de cúpula do poder Judiciário (as supremas cortes com poder de revisão judicial) possuem grande probabilidade de serem considerados inconstitucionais. Nesse sentido, é perfeitamente razoável admitir que o emendamento de questões relativas à política judiciária sejam de consenso entre as elites judiciárias e legislativas. Caso contrário, pelas razões expostas, a possibilidade de um veto judiciário é premente (CARVALHO, 2013, p. 17).
Daí se fazer necessário o questionamento acerca de como se poderia mudar isso. Mesmo em cenário de franca insatisfação com diversas decisões da Corte, como se nota tanto por parte do Poder Executivo, nos últimos governos, que vem sofrendo um dos mais profundos abalos provocados pela via judicial, quanto por parte do Poder Legislativo, com tantas decisões recentes da Corte limitando a autonomia do Parlamento ou mesmo confrontando posições mais consolidadas naquele meio, não se percebe um efetivo êxito em proposição de medidas ou confronto direto com a Corte. Isso possivelmente revela uma quase inviabilidade de contenção de qualquer prerrogativa ou instrumento conferido ao STF.
Ainda que se considere certo arrefecimento no sentido de edição de normas legais ou constitucionais relativas à Corte, que se notava até pouco depois da Reforma do
145 Judiciário, não se desconsidera que isso, em parte, tem sido compensado ou suprido em razão da jurisprudência extremamente progressista do STF, que por vezes chega a arrogar para si a realização do preenchimento das supostas lacunas. Mais ainda, gradativamente parece ganhar força a proposta teórica da mutatio constitucional no Brasil, mediante a qual alguns ministros entendem que o STF, por conta própria, poderia realizar reformas constitucionais, ainda que informais, a partir da sua capacidade de interpretação da norma.
Fica progressivamente mais evidente, então, uma incapacidade dos demais Poderes e atores em provocar alguma contenção desse avanço da Corte. As condicionalidades que se tentaram impor ao STF ou também a essa Corte, foram afastadas pela sua própria jurisprudência, como ocorreu na sabatina da PEC da Bengala, ou no caso da participação de ministro do STF no CNJ. Afinal, ainda que se aprove emenda constitucional em algum sentido específico, é possível à Corte, no atual cenário, considerá-la inconstitucional, por ofensa a cláusula pétrea.
Nesse contexto não se pode olvidar a pesada judicialização da política, com elevado nível de controle do STF sobre emendas constitucionais, sobre as proposições legislativas e o redirecionamento normativo que o STF se tem permitido conferir às mais variadas legislações.
A isso se acresce o fato de os canais da sociedade para promover confrontos democráticos em relação às decisões do STF ou de promover alterações concretas na cúpula do Poder Judiciário restaram praticamente sufocados, inclusive por atuação da Corte, conforme se registrou acerca dos trabalhos da Comissão Afonso Arinos e da ANC.
A construção do atual ordenamento jurídico-constitucional foi muito influenciada pelo STF, de modo que não espanta esse excesso de poderes e mecanismos de controle acumulados pela Corte. Todavia, conforme foi visto, certamente há uma extrapolação muito grande em relação ao nível que se pretendia conferir por meio da norma. Isso ocorreu não somente no momento constituinte, quando da atuação em contrário da Corte, mas também, e principalmente, no momento pós-CF/88, quando uma forte base doutrinária passou a trabalhar a ideia de tutela do Estado pelo Judiciário e, em especial, pela Corte Suprema, que adere ao momento em que o próprio grau de judicialização da vida295 se tem pronunciado.
Assim, diante desse processo de contínuo fortalecimento da Corte, que tem se
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Esse fenômeno, que muitas vezes se apresente como elo de uma sociedade pluralista, quando intensificado, como veio ocorrendo nos últimos anos, é o que faz com que o STF possa julgar praticamente qualquer tipo de matéria, ainda mais considerando o fato de que é a própria Corte quem decide sobre sua própria competência. Nisso ela tem julgado os mais variados tipos de litígios, desde político-eleitorais até econômico-sociais com um grau de discricionariedade muito grande e, por vezes, de forma bem desvencilhada dos contornos legais.
146 expandido em múltiplas direções, foi apresentada por deputados da base aliada do governo, a PEC 33/11, esmiuçada logo adiante e que vai auxiliar quanto à verificação de que pode existir alternativas ao cenário que hoje se encontra estabelecido e em construção mais proeminente.
3.2. Do processo de fortalecimento do STF à possibilidade de contrapartida: situando