L’obligation de racheter des actions, une obligation déduite

184. L’admission d’appliquer l’article L. 228-24 du Code de commerce à la SAS par effet du renvoi prévu par l’article L. 227-1, alinéa 3 du Code de commerce, signifie que cet article fait partie des règles concernant la SA. Cela soumet l’application de l’article L. 228-24 du Code de commerce à remplir les conditions prévues au sein de l’article L. 227-1 du même Code, à savoir que la règle à laquelle on fait référence n’est pas écartée de l’application à la SAS, et que, en deuxième lieu, la règle de la SA susceptible d’être appliquée doit être compatible avec

376 Cons. const., 28 nov. 1973, Req. Const. 1973, p. 45.

377 P.DIDIER et Ph. DIDIER, Droit commercial - Les sociétés commerciales, t. 2, , Economica, 2011, n° 959.

378 M. JEANTIN, « Les associés de la société par actions simplifiée », Rev. sociétés, 1994, p. 223.

le régime propre de la SAS. Si la première condition semble établie, la seconde portant sur la compatibilité semble discutable.

185. En effet, l’article L. 228-24 du Code de commerce complète l’article L. 228-23 du même Code qui donne à la SA, d’une manière implicite, la possibilité de prévoir statutairement une clause d’agrément. Pourtant, selon le Specialia generalibus

derogant, l’article L. 228-23 du Code de commerce ne s’applique pas à la SAS car la possibilité de prévoir statutairement une clause d’agrément dans cette société est régie par une règle spéciale, celle de l’article L. 227-14 du Code de commerce. C’est la raison pour laquelle il est possible de refuser l’application de l’article L. 228-24 du Code de commerce qui complète l’article L. 228-23 du même Code qui prévoit de l’obligation de racheter les actions en cas de refus d’agrément. Or, l’examen du champ d’application de l’article L. 228-24 précité montre que ce dernier est, par nature et non par renvoi, applicable à la SAS dans la mesure où il figure dans le chapitre VIII du titre II du deuxième livre du Code de commerce intitulé « Des valeurs mobilières émises par les sociétés par actions », dont les dispositifs sont applicables à toutes les sociétés par actions, y compris la SA, la SCA et la SAS. Une telle considération ne semble pas convaincante pour la Cour de cassation.

186. La Cour de cassation a décidé qu’« il ne résulte d'aucune jurisprudence de la Cour de cassation que les dispositions de l'article L. 228-24 du code de commerce s'appliquent en cas de non-respect d'une clause d'agrément prévue par les statuts d'une société par actions»³⁸⁰. En l’occurrence, une SAS avait sollicité, sur le fondement d’une clause d’agrément figurant dans les statuts, l’application de la procédure prévue à l’article L. 228-24 du Code de commerce. L’un des associés de la SAS en cause est une société absorbée par une société tierce. Le tribunal de commerce de Nanterre a transmis à la Cour de cassation une question prioritaire de constitutionnalité. La Cour de cassation a rappelé, d’une part, que la question n’était pas nouvelle dans la mesure où elle ne portait pas sur l’interprétation d’une disposition constitutionnelle nouvelle dont le Conseil constitutionnel n’aurait pas eu l’occasion de faire application ; d’autre part, qu’elle n’était pas sérieuse car « il ne résulte d’aucune jurisprudence de la Cour de cassation que les dispositions de l’article L. 228-24 du Code de commerce ne

380 Cass. com., 8 mars 2018, n° 17-40079, aff. Sté Odo, FS-D, non publié au bulletin. Note B. Dondero, BJS, 01/05/2018, n°05, p. 295 ; Rev. sociétés, 2018, p. 511, note L. Godon ; Dr. Sociétés, n° 6, juin 2018, comm. 103, note J. Heinch.

s'appliquent en cas de non-respect d’une clause d’agrément prévue par les statuts d’une SAS»³⁸¹.

187. La formulation de la solution émanant de la Cour de cassation est obscure. Notons que la Haute juridiction ne tranche pas expressément la question de l’applicabilité de l’article L. 228-24 aux SAS. Elle précise cependant qu’il n’y a aucune jurisprudence qui affirme l’application de l'article susmentionné. Cela signifie, selon les Professeurs Bruno Dondero et Laurent Godon, que la Cour n'écarte pas toute possibilité de modifier cette position par une jurisprudence ultérieure. Le Professeur Dondero estime que la décision prononcée par la Cour concernant le refus d’application de l’article L.228-24 du Code de commerce aux SAS ne porte pas, selon la formule employée au sein de la décision, sur l’intégralité de la procédure d’agrément mais simplement sur le « non-respect d’une clause d’agrément prévue par les

statuts d’une SAS ». Le professeur argumente son point de vue en appliquant la règle

« Specialia generalibus dérobant », en vertu de laquelle l’article L. 227-14 du Code de commerce déroge à l’article L. 228-23 du même Code. Par analogie, l’article L. 228-15 du Code de commerce disposant que « toute cession effectuée en violation des clauses statutaires

est nulle», constitue une règle spéciale qui déroge à la règle générale, celle de l’article L. 228-24 du Code de commerce. Par conséquent, le dernier article n’est pas applicable à la SAS.

À son tour, le Professeur Laurent Godon estime que la position de la Cour de cassation s’inscrit dans la philosophie libérale ayant présidé à l’introduction de la SAS en droit français. En vertu de cette philosophie, les stipulations statutaires ont une autonomie par rapport aux dispositifs des articles L. 228-23 et L. 228-24 du Code de commerce.

188. L'ambiguïté de cette décision, selon nous, vient, à titre principal, du fait qu’elle n'est pas suffisamment argumentée. La citation de l’article L. 228-24 (constituant le fondement principal de la société demanderesse) a été introduite sans aucune explication. On comprend le défaut d’explication du fait que la question posée à la Cour ne concerne pas l’applicabilité de l’article lui-même mais une question prioritaire de constitutionnalité. La décision doit être mieux argumentée. La Haute juridiction ne se prononce pas expressément sur le fait que

381 Cass. com., 8 mars 2018, n° 17-40079, aff. Sté Odo, FS-D, non publié au bulletin. Note B. Dondero, BJS, 01/05/2018, n°05, p. 295 ; Rev. sociétés, 2018, p. 511, note L. Godon ; Dr. Sociétés, n° 6, juin 2018, comm. 103, note J. Heinch.

l’article L. 228-24 du Code de commerce ne s’applique pas à la SAS, mais il se fonde sur l’abstention de la Cour de cassation sur ce sujet. Cette formulation de la décision ne permet pas de trancher cette question en faveur de l’inapplication de l’article L. 228-24 du Code de commerce à la SAS. L’applicabilité de cet article à la SAS demeure incertaine.

189. En réalité, il est possible de considérer que la question du rachat d’actions, en cas de refus d’agrément, doit recevoir une réponse à la lecture des règles spécifiques de la SAS dans la mesure où la clause d’agrément est régie par un dispositif particulier à la SAS, celui de l’article L. 227-14 du Code de commerce. Si le législateur a laissé aux statuts la question de déterminer le prix de rachat en certains cas, dont le cas du refus d’agrément, il reconnaît a

fortiori l’engagement de rachat de ces actions. Cette façon de conduire la réflexion semble adéquate à la prohibition des engagements perpétuels de l’associé cédant prévue dans l’article 1210 du Code civil³⁸².

190. In fine, l’étude du rachat des actions issue du refus d’agrément jouit d’une particularité dans la SAS pour deux raisons. La première, l’imprécision du champ d’application de l’article L. 227-1, alinéa 3, du Code de commerce qui manifeste le rattachement de la SAS à la SA. La seconde, l’imperfection des textes législatifs composant le régime propre de la SAS. Pour faire face à cette imperfection, il est souhaitable qu’un dispositif vienne compléter le régime d’agrément dans la SAS.

L’incertitude sur l’application du rachat d’actions en cas de refus d’agrément apparaît également à propos de la suite à donner en cas d’exclusion d’un associé de la société, cela permet d’étendre les arguments avancés auparavant au rachat d’actions en cas d’exclusion d’un associé de la société.

B. Le rachat d’actions issu de l’exclusion d’un associé

191. En dehors de la possibilité d’exclure un associé dans l’objectif de consolider la société et d’éviter sa nullité383, les sociétés commerciales ne prévoient que rarement la clause

382 L. ANDREU, N. THOMASSIN, Cours de droit des obligations, Gualino, 2e éd., 2017, § 777, p. 292. Adde. Ph. MALAURIE, L. AYNÈS, Droit des obligations, Defrénois, coll. Droit civil, 8^e éd., 2016, § 915, p. 522.

383 Cela est régi par l’article L. 235-6 du Code de commerce lequel dispose que « En cas de nullité d'une société ou d'actes et délibérations postérieurs à sa constitution, fondée sur un vice du consentement ou l'incapacité d'un associé, et lorsque la régularisation peut intervenir, toute personne y ayant intérêt peut mettre en demeure celui qui est susceptible de l'opérer, soit de régulariser, soit d'agir en nullité dans un délai de six mois à peine de

d’exclusion. Malgré l’admission jurisprudentielle de la validité de la clause d’exclusion dans les SA³⁸⁴, la doctrine demeure hésitante sur cette validité, au regard de l’origine contractuelle de cette clause qui semble incompatible avec le caractère institutionnel du régime de la SA³⁸⁵. 192. Par opposition, les SAS se caractérisent par la possibilité de prévoir dans les statuts une clause d’exclusion386. L’admission législative de cette clause a été prévue par l’article L. 227-16 du Code de commerce, lequel dispose que « dans les conditions qu'ils déterminent, les

statuts peuvent prévoir qu'un associé peut être tenu de céder ses actions »³⁸⁷. Cet article ne prévoit pas la question du rachat des actions de la personne exclue ou tenue à céder ses actions. Il est possible de déduire de l’article précité que la clause de cession forcée des actions reçoit en contrepartie une obligation de rachat de ces actions. Toutefois, même si cette déduction semble possible, elle est incomplète dans la mesure où elle ne permet pas de déduire les modalités de ce rachat. Ce qui nous semble problématique, à cet égard, est de faire un renvoi en matière de cession forcée des actions aux dispositions applicables à la SA, malgré la validité incertaine de la clause d’exclusion dans cette société. Cela souligne à nouveau une preuve de l’insuffisance de clarté en ce domaine.

193. Ainsi, le rachat des actions comme suite logique à la mise en œuvre des clauses statutaires prévues par les articles L. 227-14 et L. 227-16 du Code de commerce n’est pas précisé par la loi. L’imprécision législative est source d’une double incertitude. La première naît de l’existence ou de l’absence d’engagement de racheter des actions. Les textes législatifs ne sont pas clairs à cet égard. La seconde incertitude naît de la transposition éventuelle des règles de la SA portant sur le rachat des actions à la SAS dans la mesure où la portée du champ d’application du renvoi basé sur le critère de compatibilité n’est pas clairement

forclusion. Cette mise en demeure est dénoncée à la société. » Voir M. GERMAIN, Traité de droit commercial

de G. Ripert et R. Roblot, T. 1, V. 2. LGDJ, 18e éd., 2009, § 1075, p. 59.

384 Cass. com., 29 septembre 2015, n° 14-17-343 ; CA Paris, 12 avr. 1996, Rev. sociétés, 1996, p. 596, obs. Y. Guyon.

385 M. GERMAIN, Traité de droit commercial, op. cit., § 1601, p. 377. Dans les sociétés anonymes « l’actionnaire a un droit fondamental, celui de rester associé. Il ne peut être expulsé de la société par le dirigeant ou par une décision de l’Assemblée générale » que dans des cas très précis. On cite à titre d’exemple l’exclusion qui sanctionne la faute d’un actionnaire qui n’a pas libéré ses actions ou le cas de réduction du capital par diminution du nombre des actions. Dans cette hypothèse, l’actionnaire qui ne dispose pas du nombre minimal sera exclu. (Ph. MERLE, Droit commercial. Sociétés commerciales, Dalloz, 2018, § 360, p. 391 et s).

386 Voir infra n° 491s.

précisée en la matière. Ces incertitudes pourraient en entraîner d’autres à l’égard de la transposition du programme de rachat d’actions non cotées par la société.

§2. La compatibilité avec la SAS du programme de rachat d’actions (art. L. 225-209-2 C.

com)

194. L’article 6 de la loi de finances rectificative du 14 mars 2012 a permis aux sociétés non cotées de se doter d’un programme de rachat d’actions, à l’instar du programme de rachat d’actions des sociétés cotées388. Cette loi a inséré dans le Code de commerce l’article L. 225-209-2 qui régit le programme de rachat des actions des sociétés non cotées, en prévoyant les conditions et les limites de ce rachat. Le décret n° 2014-543 du 26 mai 2014 a apporté des précisions réglementaires concernant les registres des achats et des ventes effectués en application de l’article L. 225-209-2 du Code de commerce.

195. L’objectif de ce programme est précis : assurer la participation des salariés aux résultats de l’entreprise, à travers l’attribution gratuite d’actions aux salariés ou aux dirigeants389 et grâce à l’attribution d’options d’achat d’actions aux salariés et aux mandataires sociaux390. Ce programme étant applicable aux SA non cotées ainsi qu’aux sociétés en commandite par actions, la question se pose de son applicabilité à la SAS. Deux hypothèses sont à distinguer : celle du rachat de la SAS pluripersonnelle et celle du rachat des actions de la SAS unipersonnelle. Dans le premier cas, le programme de rachat d’actions non cotées pourrait être applicable, mais sous condition (A). Dans le second cas, l’application dudit programme ne nous semble pas envisageable car celui-ci n’est, selon nous, pas compatible avec les dispositions particulières de la SAS (B).

A. L’application sous condition du programme de rachat d’actions à la SAS pluripersonnelle 196. Selon le Professeur Renaud Mortier le programme de rachat d’actions non cotée est applicable à la SAS pluripersonnelle pour trois raisons. En premier lieu, l’article L. 225-209-2 du Code de commerce ne fait pas partie des dispositions écartées par l’article L. 227-1, alinéa 3, du même Code. En deuxième lieu, l’article L. 225-209-2 précité ne prévoit, ni explicitement, ni implicitement, d’écarter la SAS de son champ d’application. En dernier lieu,

388 Loi n° 2012-354 du 14 mars 2012 relative aux finances rectificatives, JORF, 15 mars 2012.

389Art. L. 225-197-1 à L. 225-197-3, C. com.

390 Art. L. 225-177 et s C. com. Voir S. TORCK, « Le rachat d’actions aux fins de gestion financière du capital enfin ouvert aux sociétés non cotées sur un marché réglementé ou organisé », BJS, 2012, n° 06, p. 510.

selon l’analyse du même Professeur, « la SAS est le prototype de la société bénéficiant d’une

grande liberté contractuelle ; il eût été paradoxal de priver les SAS d’une aire de liberté primordiale reconnue aux autres sociétés par actions. Il reste que l’article L. 225-209-2 du Code de commerce est un texte conçu pour les sociétés anonymes, et destiné à être étendu aux sociétés par actions simplifiées »³⁹¹.

197. Néanmoins, le deuxième alinéa de l’article L. 225-209-2 du Code de commerce attribue à l’assemblée générale ordinaire la compétence de préciser les finalités de l’opération de rachat d’actions. Or, l’examen des dispositions constituant le régime régissant la SAS montre que ce type de société n’est pas doté, par principe, d’assemblées générales ordinaires ou extraordinaires. Au regard de ces éléments, l’applicabilité du programme de rachat mérite d’être clarifié.

198. En procédant à un croisement entre les articles L. 225-209-2 du Code de commerce et ceux régissant la SAS, on observe que l’article L. 225-209-2 ne semble pas compatible avec le régime propre des SAS pour plusieurs raisons : tout d’abord, du point de vue organique, l’article L. 227-1, alinéa 3, du Code de commerce ne fait aucune allusion aux assemblées générales mais seulement au conseil d’administration en précisant que « pour l’application de [règles concernant les sociétés anonymes], les attributions du conseil d’administration ou de son président sont exercées par le président de la SAS ou celui ou ceux de ses dirigeants que les statuts désignent à cet effet ». On peut comprendre facilement, à la lecture de cet article, que le président ou les dirigeants exercent, dans la SAS, les attributions du conseil d’administration. Or, dans l’article L. 225-209-2, alinéa 2, du même Code, le législateur confie à l’assemblée générale ordinaire, et non au conseil d’administration, un rôle important. Cette assemblée doit préciser les finalités de l’opération du rachat et ouvrir le programme d’achat pour toutes actions ou une partie d’entre elles. Elle doit également préciser le nombre maximal d’actions dont elle autorise l’acquisition ; le prix ou les modalités de fixation du prix ainsi que la durée de l’autorisation, qui ne peut excéder douze mois. La transposition de cette norme à la SAS, nécessite que l’exercice de ces attributions soit assuré par l’assemblée générale ordinaire de la SAS. Toutefois, celle-ci n’est pas dotée légalement d’une assemblée générale. On se demande à cet égard quel est l’organe qui peut exercer les attributions de l’assemblée générale. À ce propos, on peut distinguer deux hypothèses.

391 R. MORTIER, « Les programmes de rachat d’actions cotées et non cotées », Actes pratiques et ingénierie

199. La première lorsque les statuts de la SAS optent pour un mode de direction classique, se composant d’une assemblée générale et d’un conseil d’administration, à l’instar de la SA. Dans cette hypothèse, l’application de l’article L. 225-209-2, alinéa 2, du Code de commerce ne semble pas problématique. La deuxième hypothèse, lorsque la SAS n’opte pas pour une assemblée générale, les attributions de l’assemblée générale peuvent être exercées par la collectivité des associés. Cela se déduit de l’article L. 227-9, deuxième alinéa, du Code de commerce qui dispose que, lorsque la décision concerne l’augmentation, l’amortissement ou la réduction de capital, la fusion, la scission, la dissolution, la transformation en une société d’une autre forme, la désignation de commissaires aux comptes, de comptes annulés et de bénéfice, les attributions dévolues aux assemblées générales ordinaires et extraordinaires des sociétés anonymes sont exercées, dans les conditions prévues par les statuts, collectivement par les associés. Or, la portée de cet alinéa de l’article L. 227-9 du Code de commerce semble limitée aux décisions prévues par celui-ci. La décision autorisant un programme de rachat d’actions ne fait pas partie de ces décisions. Toutefois, le premier alinéa du même article laisse aux associés une liberté statutaire pour déterminer les décisions qui doivent être attribuées à la collectivité des associés. Ainsi, les statuts peuvent prévoir que la décision relative à l’autorisation du programme de rachat des actions non cotées sera prise par la collectivité des associés. La question se pose alors de savoir ce qu’implique le défaut d’une telle stipulation statutaire. Le défaut d’une stipulation statutaire qui préciserait la modalité quand il s’agit de prendre la décision du rachat d’actions non cotées pourrait engendrer une incertitude sur l’application du programme de rachat et rendre la règle de droit inintelligible. 200. Ensuite, du point du vue téléologique, si on admet la transposition de l’article L. 225-209-2 du Code de commerce en cas d’une stipulation statutaire qui autorise le rachat, cette stipulation doit préciser le nombre des actions qui sont concernées par cette opération. Cette précision, d’origine sélective, semble contradictoire par rapport au contenu de l’article L. 225-209-2, dernier alinéa, du Code de commerce. Celui-ci prévoit clairement que « en aucun cas,

ces opérations ne peuvent porter atteinte à l’égalité des actionnaires ». Comment l’égalité

peut-elle être établie si on sélectionne certaines actions sans les autres? Cela montre l’insuffisance et l’imprécision de cet alinéa, cela nécessite un éclairage législatif en la matière³⁹². En plus, le dernier alinéa de l’article L. 225-209-2 du Code de commerce ne

392 La version initiale de l’article L. 225-209-2 du Code de commerce proposée était plus claire. Il prévoit que «

lorsque la société a décidé de procéder à l’achat de ses propre actions […], elle fait cette offre de rachat à tous ses actionnaires, selon des modalités précisées par décret en Conseil d’État. Si les actions présentées à l’achat excèdent le nombre d’actions à acheter, il est procédé pour chaque actionnaire vendeur à une réduction proportionnelle au nombre d’actions dont il justifie être propriétaire ou titulaire ». Ce texte a été remplacé par le

semble non plus compatible avec la SAS dans la mesure où celle-ci constitue un instrument à même de rompre l’égalité entre les associés en confiant, par le biais des clauses statutaires, des prérogatives inégales aux associés. Cela révèle un décalage entre le régime du rachat