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Le rattachement par référence

Dans le document L'autonomisation de la SAS (Page 59-72)

Chapitre II. Les méthodes du rattachement

Section 1. Le rattachement par référence

72. Comme précédemment mentionné, le rattachement par référence se fonde sur l’article L. 227-1, alinéa 3, du Code de commerce. Il transparaît de la formulation suivante : « Dans la

mesure où elles sont compatibles avec les dispositions particulières prévues par le présent chapitre, les règles concernant les sociétés anonymes, à l'exception des articles L. 224-2, L. 225-17 à L. 225-102-2, L. 225-103 à L. 225-126, L. 225-243 et du I de l'article L. 233-8, sont

applicables à la SAS ». Ainsi, le renvoi aux règles de la SAS se manifeste par la formule « les

règles concernant les sociétés anonymes […] sont applicables à la SAS ». Ce renvoi n’est

toutefois pas absolu. Il suppose la réunion de deux conditions dont le respect permettra de garantir la compatibilité – entendue largement – entre les régimes de la SA et celui de la SAS (§1). Une fois ces conditions réunies, le renvoi devient effectif et peut alors révéler ses caractéristiques spécifiques (§2).

§1. Les conditions du renvoi législatif fondées sur le critère de « compatibilité » lato

sensu

73. Le renvoi inscrit à l’article L. 227-1, alinéa 3, du Code de commerce suppose la réunion de deux conditions cumulatives. D’une part, ne sont concernées par le renvoi que les règles de la SA dont l’application à la SAS n’est pas expressément exclue par l’article L. 227-1, alinéa 3, du Code de commerce. Cette disposition pose ainsi une condition de non-exclusion (A). D’autre part, l’expression « Dans la mesure où elles sont compatibles avec les dispositions

particulières prévues par le présent chapitre (...) » pose un critère de compatibilité – entendu ici au sens strict – entre les règles de la SA et les dispositions propres de la SAS (B).

A. Une condition de non-exclusion

74. L’article L. 227-1, alinéa 3, du Code de commerce exclut certains articles de l’objet du renvoi. Il exclut expressément de l’application à la SAS, les articles L. 224-2, L. 225-17 à L. 225-102-2, L. 225-103 à L. 225-126, L. 225-243 et le I de l'article L. 233-8 du même Code. Est donc impossible le renvoi à des règles portant sur le capital social minimal (L. 224-2), la direction et l’administration des SA (L. 225-17 à L. 225-126), la transformation des SA (L. 225-243), le droit d’information des actionnaires du nombre de droits de vote attachés à chaque titre à une date précise (L. 223-8, I) et l’obligation de déposer au greffe une déclaration dans laquelle les sociétés relatent tous les actes effectués en vue d'y procéder et

par laquelle elles affirment que l'opération a été réalisée en conformité avec les lois et règlements (L. 236-6, al. 3)163.

La composition de la liste indiquant les règles dont l’application à la SAS est exclue, est justifiée par la spécificité du statut de la SAS. À cet égard, il n’est pas opportun d’appliquer les règles régissant la direction et l’administration des SA (L. 227-17 à L. 225-95 C.Com) à une société ayant, en vertu de la loi, la liberté de choisir le mode de direction qui lui convient. De même, l’application des règles portant sur les assemblées d’actionnaires (L. 225-96 à L. 225-126 du Code de commerce) semble contradictoire avec la liberté d’organiser les pouvoirs internes et les relations entre les associés. Concernant l’article L. 225-243 du Code de commerce relatif à la transformation de la SA, il faut noter qu’en réalité, dans la SAS, l’opération de transformation est régie par un article spécifique (l’article L. 227-3 du même Code). En conséquence, en vertu du principe « lex specialis derogat legi generali », l’article L. 225-243 du Code de commerce est ipso facto évincé par l’article L. 227-3 du même Code. Il est dès lors permis de s’interroger sur l’intérêt de maintenir l’article L .225-243 du Code de commerce dans la « liste rouge » prévue par l’article L. 227-1, alinéa 3, du Code de commerce. Sa suppression nous semble opportune dans la mesure où cela ne remettra nullement en cause l’inapplicabilité de ce texte à la SAS.

Afin que le renvoi soit effectif, l’article L. 227-1, alinéa 3, du Code de commerce ajoute à la condition de non exclusion une condition de compatibilité des règles de la SA avec les dispositions propres de la SAS.

B. Une condition de compatibilité stricto sensu

75. Selon l’article L. 227-1, alinéa 3, du Code de commerce, la détermination des règles juridiques applicables à la SAS dépendent de la délimitation du critère de compatibilité stricto

sensu. C’est l'existence de la compatibilité entre les normes de la SA et celle de la SAS qui rend l’application réalisable. Afin d’apprécier ce critère, il faut déterminer les trois composantes susmentionnées : les règles concernant la SA, le caractère « compatible » et les dispositions particulières de la SAS. Le caractère « compatible », exigé par l’article L. 227-1, alinéa 3 susmentionné, n’a été défini ni par le législateur, ni par la jurisprudence. C’est la

163 Cet article a été ajouté à la liste des articles inapplicables à la SAS, par l’article 101, 2° de la loi Pacte. (Loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises, JORF, n° 0119, 23 mai 2019, texte n° 2)

doctrine qui a essayé d’apporter certaines définitions, mais elles sont controversées164. À ce propos, le guide de légistique fait une simple allusion à ce terme en disant que le mot « compatibilité » n’a pas le même sens que le mot « conformité ». Cette dernière nécessite une adéquation complète entre les règles en question, tandis que le rapport de la compatibilité tolère un écart avec la norme de référence, du moment que cette dernière ne s’en trouve pas remise en cause165. Le guide n’a pas apporté plus de précision sur ce point. Cela ne semble donc pas suffisant pour déterminer toutes les dimensions du critère de compatibilité.

76. Il convient de souligner enfin que la formulation de l’alinéa 3 de l’article L. 227-1 du Code de commerce ne permet pas de qualifier les règles régissant la SA de règles supplétives, dans la mesure où le législateur ne donne pas expressément aux associés la possibilité d’y déroger. Les règles de la SA sont donc applicables à la SAS si elles sont compatibles avec les particularités de la SAS. A contrario, elles seront écartées si la condition de compatibilité n’est pas établie. Le législateur, afin d’éclairer le rapport entre la SA (modèle) et la SAS (emprunteuse) a complété l’alinéa 3 de l’article L. 227-1 du Code de commerce par la phrase suivante : « pour l’application de ces règles, les attributions du conseil d’administration ou de son président sont exercées par le président de la SAS ou par celui ou ceux de ses dirigeants que les statuts désignent à cet effet ». En vertu de cette disposition, les pouvoirs du conseil d’administration ou du président de ce conseil sont confiés au président ou aux dirigeants de la SAS166.

77. Lorsque les conditions cumulatives de non-exclusion et de compatibilité sont réunies, le renvoi législatif aux règles de la SA prévu par l’article L. 227-1, alinéa 3, du Code de commerce devient effectif. Cette conclusion n’est pas suffisante. Il convient en effet d’identifier précisément les règles de la SA qui s’appliquent à la SAS. Cette analyse révèle que le rattachement par référence renferme des caractéristiques spécifiques.

§2. Les caractéristiques spécifiques du renvoi législatif

78. Alors que l’article L. 227-1, alinéa 3, du Code de commerce adopte une approche globale en ce sens qu’il n’identifie pas précisément les règles de la SA qui s’appliquent à la

164 Voir Infra n° 154s.

165 Le Guide de législation 2017, 3e éd., La documentation française, p. 297. [Mise à jour : 2017]

SAS, la pratique impose une analyse minutieuse des dispositions concernées. Une telle analyse révèle les spécificités du rattachement par référence, en particulier par rapport au rattachement par assimilation. Ces spécificités s’observent à deux égards. Tout d’abord, il apparaît que la catégorie du rattachement par référence ne renferme en réalité pas un, mais plusieurs styles de renvois. Le renvoi législatif est donc hétérogène (A). Ensuite, il apparaît que le renvoi ne se limite pas à l’application des dispositions relatives à la SA incluses dans le Code de commerce, mais s’étend également, au-delà de ce Code, à l’ensemble des règles qui précisent le sens et les modalités d’application de ces dispositions. Le champ d’application du renvoi législatif est donc étendu (B)

A. L’hétérogénéité du renvoi

79. Le renvoi global sous réserve. L’article L. 227-1, alinéa 3 du Code de commerce.-

Le renvoi prévu par l’article L. 227-1, alinéa 3, du Code de commerce prend la forme d’un renvoi simple et global entre des textes de même niveau législatif. Ainsi, le législateur ne renvoie aux règles de la SA de façon ni nominative, ni de façon énumérative. Cela constitue d’ailleurs une originalité par rapport au canon législatif selon lequel le législateur reprend le texte de référence mot pour mot afin de formuler un autre texte applicable aux nouveaux cas167. En définitive, c’est de façon globale que le législateur déclare applicables à la SAS des règles concernant les SA à condition qu’elles soient compatibles.

80. L’objet de l’emprunt issu du renvoi global.- La SAS emprunte à la SA des

dispositions relatives à divers aspects de la vie de la société. Ces dispositions concernent, tout d’abord, la constitution de la société. Elles font partie d’une section168 qui se divise en deux sous-sections : l’une concerne la constitution des SA avec offre au public, l’autre concerne la constitution des SA sans offre au public. En vertu du renvoi global aux règles de la SA, et en tenant compte des textes dont l’application à la SAS est exclue, la seconde sous-section devrait concerner la SAS. Or, dans le régime légal de la SAS, l’article L. 227-2 du Code de commerce interdit à cette société d’insérer ou de négocier ses actions sur des marchés règlementés, ou de « procéder à une offre publique de titres financiers »169. En effet, la sous-section du régime de la SA intitulée « De la constitution avec offre publique » est en

167 D. RÉMY, Légistique. L’art de faire les lois, op. cit., p. 293.

168 Il s’agit de la première section du chapitre V du Code de commerce.

contradiction avec les dispositions particulières de la SAS. Elle est ainsi inapplicable à cette dernière. Il en va de même pour l’alinéa 5 de l’article L. 227-1 du Code de commerce qui déroge explicitement à l’article L. 225-14 du même Code régissant la SA en ce qui concerne l’obligation de désigner un commissaire aux comptes. Au-delà de la constitution de la société, la SAS emprunte également à la SA les règles qui organisent les opérations sur le capital, qu’il s’agisse de l’augmentation, de l’amortissement, de la réduction du capital ainsi que de l’actionnariat des salariés170. En outre, en vertu du renvoi global et afin de remplir les conditions requises, les règles organisant le contrôle171 de la société, les règles de la dissolution172 et la participation ouvrière173 devraient également être applicables à la SAS. Par ailleurs, en ce qui concerne les règles régissant la transformation de la société, ces règles se transposent à la SAS sauf celle qui concerne les conditions à établir, à savoir l’ancienneté de la société d’au moins deux ans et l’approbation par les actionnaires du bilan de ses deux premiers exercices174.

81. Le renvoi en cascade aux règles des SA. – Le deuxième phénomène que l’on peut identifier ici, c’est le renvoi en cascade aux règles de la SA. De façon générale, le renvoi est en cascade lorsque le texte en cause renvoie à un autre texte qui, lui-même, renvoie encore à un troisième. La lecture des articles régissant les SA, auxquels le législateur fait référence, montre que la majorité des textes renvoie à leur tour à d’autres textes. Ceux-ci se situent dans le même code (renvoi interne) ou dans un autre code (renvoi externe). Par exemple, en matière d’augmentation du capital, la SAS peut emprunter au régime juridique applicable aux SA, les règles régissant l’opération d’augmentation qui sont compatibles avec le régime propre des SAS. Ainsi, les SAS sont soumises aux articles L. 225-127 à L. 225-150 du Code de commerce. Ces textes qui constituent le cadre général de l’opération d’augmentation du capital se caractérisent par un nombre important de renvois internes et externes. Nous ne parlons pas ici de la difficulté à appliquer ces textes à la SAS175, surtout en ce qui concerne le titulaire de la compétence du pouvoir de décider une augmentation du capital. Nous nous 170 Art. L. 225- 127 à L. 225- 217 C. com. 171 Art. L. 225-218 à L. 225-235 C. com. 172Art. L. 225-246 à L. 225-248 C. com. 173 Art. L. 225-258 à L. 225-257 C. com. 174 Art. L. 225-243 C. com. 175 Voir infra n° 206s.

soucierons à cet égard d’exposer les types de renvois opérés par le législateur dans l’exemple de l’augmentation de capital. En ce sens, l’article L. 225-129-6 du Code de commerce fait référence à plusieurs textes : un renvoi interne aux articles L. 225-129-2 et L. 233-16 du Code de commerce, et un renvoi externe aux articles L. 3332-18 à L. 3332-24 du Code de travail en matière de conditions prévues par le Code de travail176.

En outre, l’article L. 225-135 du Code de commerce emprunte, en matière de suppression du droit préférentiel de souscription, aux modalités prévues par les articles L. 225-136 et L. 225-138-1 du Code de commerce. À son tour l’article L. 225-136 du même Code exerce un renvoi externe à la disposition II de l’article L. 411-2 du Code monétaire et financier qui, selon l’article L. 227-1, alinéa 3, du Code de commerce n’est pas applicable à la SAS.

Nombreux sont les exemples du renvoi en cascade qui conduisent à des textes inapplicables aux SAS. Les articles L. 225-147-1, L. 225-230, L. 225-231, L. 225-232 et L. 225-233 du Code de commerce, normalement applicables à la SAS par renvoi, font référence à plusieurs articles dont l’article L. 225-120 du même Code qui est écarté expressément par l’article L. 227-1, alinéa 3, du Code de commerce. Il en va de même de l’article L. 225- 235 du Code de commerce portant sur les observations qui doivent être incluses dans le rapport du contrôle élaboré par le commissaire aux comptes. Cet article fait référence à plusieurs articles qui précisent les cas de contrôle. Ce sont les articles L. 225-100, L. 225-37et L. 225-68. Or, les trois articles précités sont inapplicables à la SAS.

Il convient de souligner que le renvoi en cascade peut devenir un renvoi circulaire lorsqu’il consiste en un double renvoi entre deux textes, chacun d’eux renvoyant alors à l’autre177. Par exemple, l’article L.225-184 du Code de commerce concerne le contenu du rapport qui informe chaque année l’assemblée générale ordinaire des opérations réalisées en vertu des dispositions L. 225-177 à L. 225-186 du Code de commerce. Parmi ces dispositions se trouve donc l’article L. 225-184 du même Code.

176 Il convient de noter que l’article 20 de la loi de simplification du droit des sociétés a modifié l’article L. 225-129-6 du Code de commerce en réduisant le nombre des renvois effectués par l’article L. 225-225-129-6 du Code de commerce. Avant cette loi, ledit article a fait référence aux articles L. 225-129-2, L. 225-102, L. 225-180 et L. 233-16 du Code de commerce ainsi qu’aux articles L. 3332-18 à L. 3332-24 et L. 3344-1 du Code du travail. Voir Loi n° 2019-744 du 19 juillet 2019 de simplification, de clarification et d'actualisation du droit des sociétés,

JORF, n° 0167, 20 juillet 2019, texte n° 1.

82. Le renvoi vertical ou horizontal.- Le renvoi est vertical lorsque le texte renvoie à un autre d’un niveau supérieur dans la hiérarchie des normes. C’est par exemple le cas de l’article L. 225-8-1 du Code de commerce178, applicable à la SAS, qui se réfère à la directive 2004/39/CE pour écarter certains cas du champ d’application de l’article L. 225-8 du Code de commerce portant sur l’évaluation des apports en nature par le commissaire aux apports179. En revanche, le renvoi est horizontal lorsque le texte se réfère à un texte de même niveau180. 83. Le renvoi erroné.- Le renvoi peut être également erroné. C’est le cas lorsque le législateur fait, par erreur, référence à un texte abrogé. Un renvoi simple peut ainsi se transformer, avec le temps, en un renvoi erroné. C’est le cas pour la SAS, pour laquelle s’applique un renvoi global aux règles régissant la SA. En effet, certaines règles régissant la SA ont été abrogées après la rédaction du régime de la SAS, en particulier de l’article L. 227-1, al. 3 du Code de commerce. Plusieurs exemples peuvent être cités ici : les articles L. 129-3, L. 137, L.187, L.188 à L.197, L. 209-1, L. 223 à L. 225-227, L. 225-229 et L. 225-150, qui sont tous abrogés.

Au regard de ces éléments, le rattachement par référence se caractérise incontestablement par son hétérogénéité. À cette première spécificité s’ajoute une seconde, cette fois-ci relative au champ d’application du renvoi législatif. Celui-ci est particulièrement étendu.

B. Le champ d’application étendu du renvoi

84. L’extension du champ d’application du renvoi législatif au-delà des dispositions régissant la SA incluses au sein du Code de commerce (2) se justifie par la formulation, vague, de l’article L. 227-1, alinéa 3 (1).

178 L’article L. 227-8-1 du Code de commerce dispose que « I. L'article L. 225-8 n'est pas applicable, sur

décision des fondateurs, lorsque l’apport en nature est constitué : 1° De valeurs mobilières donnant accès au capital mentionné à l'article L. 228-1 ou d'instruments du marché monétaire, au sens de l'article 4 de la directive 2004/39/ CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 concernant les marchés d'instruments financiers, modifiant les directives 85/611/ CEE et 93/6/ CEE du Conseil et la directive 2000/12/ CE du Parlement européen et du Conseil et abrogeant la directive 93/22/ CE du Conseil, s'ils ont été évalués au prix moyen pondéré auquel ils ont été négociés sur un ou plusieurs marchés réglementés au cours des trois mois

précédant la date de la réalisation effective de l'apport ; […] »

179 L’article 4 de la directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil concernant les marchés d’instruments financiers, 21 avril 2004, JOUE, n° L 145, 30 avr. 2004, p. 0001 – 0044

180 N. MOLEFESSIS, « Le renvoi d’un texte à un autre », in Les mots de la loi, ouv. col., Economica, 1999, p. 55 et s.

1. La justification du champ d’application

85. Le renvoi législatif basé sur le critère de « compatibilité » prévu par l’article L. 227-1, alinéa 3, du Code de commerce a pour objet toutes « les règles concernant la SA». La formule susmentionnée peut recevoir deux interprétations. En premier lieu, le mot « concernant » utilisé par le législateur peut être interprété de manière restreinte, en prenant seulement en compte les règles régissant la SA inscrites dans le Code de commerce. Cela peut être déduit du fait que la liste des articles inapplicables à la SAS ne contient que les textes figurant dans le Code de commerce. En second lieu, selon la doctrine majoritaire, le mot « concernant » peut avoir une signification étendue181. À ce propos, l’utilisation de ce mot, ainsi interprété, révèlerait la volonté du législateur d’étendre le renvoi au-delà des seules règles applicables à la SA figurant dans le Code de commerce182. Dans cette perspective, si l’on admet que l’application à la SAS de certaines règles soient expressément exclue par le législateur, il faut,

a contrario, admettre que toutes les autres règles de la SA, dont l’application à la SAS n’est pas exclue, soient bien applicables à la SAS si elles sont compatibles avec celle-ci. Or, ces règles peuvent figurer dans le Code de commerce ou ailleurs.

Ainsi, l’interprétation extensive appelle à admettre que l’objet du renvoi ne concerne pas seulement les règles régissant la SA. Il s’étend naturellement à toute règle applicable à la SA, quelle que soit sa source.

2. Le contenu du champ d’application

86. Le renvoi peut être étendu au-delà des règles de la SA inscrites au sein du Code de commerce. Il peut, sans aucun doute, concerner les règles prévues au sein des directives européennes, dans la mesure où elles sont compatibles avec le régime propre de la SAS. En revanche, il n’est pas certain que la jurisprudence portant sur la SA puisse être transposée à la SAS.

87. Le renvoi au droit dérivé de l’UE visant la SA. - L’importance économique, le

caractère international de l’actionnariat, et les activités de la SA ont placé cette forme sociétaire sous l’attention particulière du législateur européen. C’est la raison pour laquelle

181 On cite à titre d’exemple, Y. GUYON, « Les aspects communautaires et internationaux de la SAS », Rev.

sociétés, 2000, p. 255 ; L. GODON, La société par actions simplifiée, LGDJ, 2014, p. 30 et s.

182 J. PAILLUSSEAU, « La société par actions simplifiée – la constitution », JCP Cahiers du droit de

presque toutes les directives européennes portant sur le droit des sociétés et les marchés

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