La complexité du rattachement

207. L’identification complexe de la règle juridique applicable à la SAS découle directement de la construction juridique, elle-même complexe, attachée du régime légal de cette société. Cette complexité est, d’une part quantitative, d’autre part qualificative, bien que ces deux aspects puissent se coexister. En effet, l’identification de la règle juridique se trouve altérée par le nombre important de dispositions susceptibles de s’appliquer à la SAS (§1). Cette difficulté d’ordre quantitatif rend difficile la combinaison et la hiérarchisation des informations, ce qui fait peser une incertitude sur le contenu de la règle de droit applicable. C’est ainsi la qualité de la règle juridique qui est affectée (§2).

§1. Une complexité quantitative

208. La complexité quantitative est liée à la masse importante d’informations à traiter. L’usager du droit doit ainsi prendre en considération une pluralité d’éléments à mettre en relation, généralement de nature variée, souvent dispersés, parfois difficiles à obtenir³⁹⁸. Cette difficulté est accentuée en cas d’inflation législative. Or, la pluralité et la variété des règles susceptibles de s’appliquer à la SAS (A) peuvent avoir des conséquences négatives sur l’identification de la règle juridique applicable et, par conséquent, sur le respect du principe de sécurité juridique (B).

A. Le constat de la complexité

209. La pluralité des règles.- Au sein du Code de commerce, la SAS est, en premier lieu, régie par 21 articles constituant le régime propre de cette forme sociétaire. À côté de ces articles, le législateur fait référence aux règles régissant les sociétés anonymes. En écartant les règles exclues par l’article L. 227-1, troisième alinéa du Code de commerce, et en prenant en compte le renvoi aux règles relatives à la SA ainsi qu’aux dispositifs empruntés, on dénombre 119 articles spécifiques à la SA applicables aux SAS³⁹⁹. Ce nombre augmente encore si l’on prend en compte les textes auxquels les articles font référence. Ce nombre peut diminuer en appliquant le critère de compatibilité⁴⁰⁰.

398 C. COLLARD et C. ROQUILLY, La performance juridique : pour une vision stratégique du droit dans

l’entreprise, LGDJ, 2010, p. 23 et s.

399 Ce nombre ne contient pas les textes abrogés par la loi.

210. En deuxième lieu, dans la mesure où la SAS est une société commerciale, par actions, elle est par nature soumise à deux catégories des dispositions. Il s’agit d’une part, des « dispositions préliminaires » du premier titre du deuxième livre du Code de commerce comportant des dispositifs législatifs (L. 210-1 à L. 210-9) et réglementaires (R. 210 à R.210-20) les concernant, ces dispositions qui s’appliquent à la SAS sans aucune condition et, d’autre part, des « dispositions communes aux diverses sociétés commerciales » visant le capital variable, les comptes sociaux, les filiales, les sociétés contrôlées, la procédure d’alerte, les nullités, la fusion et la scission, la liquidation, les injonctions de faire, la location d’actions et l’information des salariés en cas de cession de leur société. Cela représente au total 234 articles qui font donc partie du cadre juridique de la SAS. On distingue à cet égard deux types de règles, celles qui sont directement applicables à la SAS car leur contenu prévoit expressément que cette société entre dans leur champ d’application ; et celles qui sont indirectement applicables à la SAS en raison d’un renvoi aux règles régissant les SA.

L’intitulé « Dispositions communes aux diverses sociétés commerciales » mérite un instant de réflexion. L’expression « dispositions communes » donne l’impression que ces dispositions seront applicables à toutes les sociétés commerciales y compris la SAS, alors qu’en matière du capital variable, l’article L.231-1 du Code de commerce, qui permet de stipuler la variabilité dans les statuts des sociétés, écarte de son champ d’application les sociétés anonymes ainsi que les sociétés coopératives. La remise en cause de l’applicabilité des règles concernant les SA ainsi que les sociétés coopératives illustre une contradiction entre l’énoncé et le contenu de la règle juridique.

En troisième lieu, les SAS devraient également être soumises aux règles du chapitre VIII régissant l’émission des valeurs mobilières dans la mesure où elles peuvent émettre des valeurs mobilières, telles que les actions de préférence.

211. La variété des règles.- En dehors du Code de commerce, le droit commun des sociétés composant le premier chapitre du neuvième titre du troisième livre du Code civil, a vocation à s’appliquer aux SAS dans le cas où leur régime juridique ne contient pas une règle spéciale dérogeant aux règles générales. Un seul article parmi ces règles générales est expressément évincé par la loi⁴⁰¹. Il s’agit de l’article 1844-5 du Code civil qui offre aux parties intéressées

la possibilité de demander la dissolution de la société suite à la réunion des parts dans une seule main.

D’ailleurs, il convient d’indiquer que le rattachement de la SAS à la SA pourrait donner lieu à l’application des règles régissant les SA inscrites au sein du code monétaire et financier. C’est notamment le cas lorsque la SAS recourt au financement participatif conformément à l’article L. 227-12-1 du Code de commerce.

212. Il en résulte que le régime légal de la SAS est le fruit d’une pluralité de règles, les unes spécifiques à la SAS, les autres générales ou spécifiquement applicables à la SA. Pour lesquelles un examen préalable est nécessaire pour déterminer si elles sont applicables à la SAS. Cette diversité des règles qui composent le régime légal de la SAS constitue une masse d’information dont la surabondance n’est pas toujours utile et rend difficile l’identification de la règle la plus adéquate à la situation donnée.

B. Les conséquences négatives de la complexité quantitative

213. La complexité quantitative qui résulte d’une superposition d’informations renvoie au thème de l’inflation législative et à son corolaire, la « dévaluation du droit »402. La pluralité et la variété des textes qui composent le régime légal de la SAS sont bien constitutives d’une inflation législative (1) qui peut conduire à amoindrir la sécurité juridique (2).

1. Une inflation législative

214. L’expression d’inflation législative s’est inspirée de l’inflation monétaire qui est définie comme une « création de moyens de paiement en excédent par rapport aux besoins de

l’économie qui provoque une hausse générale des prix »403. Le doyen Carbonnier a estimé que l’emprunt de cette expression pourrait faciliter l’étude et la compréhension du phénomène en droit⁴⁰⁴.

402 A. PERROT, « La doctrine et l’hypothèse du déclin du droit », in La doctrine juridique, ouv. col., PUF, 1993, p. 181.

403 G. CORNU, Vocabulaire juridique, op. cit., V°. « inflation ».

404 « Tout français comprend ce qu’est l’inflation, même si elle s’est ralentie et ne correspond plus à l’idée, archaïquement quantitative, d’une planche à baillets en folie. Si l’inflation de monnaie est devenue objet d’étude scientifique, pourquoi pas, par analogie, l’inflation du droit ? » (J. CARBONNIER, Droit et passion du droit

215. En effet, pour déterminer si un phénomène constitue une inflation législative, il faut déterminer avant tous les critères de cette inflation. La détermination de ces critères ne semble pas facile dans la mesure où les parties de la doctrine étudient ce phénomène sous des angles différents. L’examen des études portant sur l’inflation normative405 démontre que l’analyse de ce phénomène se fonde initialement sur deux critères. Le premier concerne le nombre de textes, en particulier le nombre de lois, décrets, et codes en vigueur, et applicables à un cas particulier. Le second critère concerne le volume des textes, c'est-à-dire le nombre des alinéas composant un article et le nombre de modifications apportées à ces textes⁴⁰⁶.

216. Appliqué au régime légal de la SAS, si l’existence d’une pluralité et d’une variété des textes applicables ne fait aucun doute, le second critère lié au volume des textes mérite d’être analysé.

217. En ce qui concerne la longueur des articles, les dispositions spécifiques à la SAS se distinguent, par rapport aux régimes des autres sociétés, par leur brièveté. Le législateur s’est limité au minimum, renvoyant en cas de difficulté au régime juridique de la SA ou au droit commun. Cette brièveté était justifiée, lors de l’élaboration de la loi de 1994407, par le fait que la SAS constituait une variante de la SA qui complétait son régime propre. Ce n’est toutefois plus le cas aujourd’hui. L’évolution du statut de la SAS et l’ajout d’alinéas parfois complexes ont entraîné un élargissement de son régime juridique. Les exemples montrant un allongement des textes se sont multipliés, le plus remarquable d’entre eux est l’article L. 227-1, alinéa 3, du Code de commerce. Celui-ci se compose de huit alinéas dont cinq proposent un ou plusieurs renvois à d’autres textes. L’alinéa 3 fait référence aux règles concernant la SA408. L’alinéa 4 renvoie à l’article 1843-2 du Code civil relatif aux apports en industrie. En outre, l’alinéa 5 du l’article susdit renvoie de façon dérogatoire à l’article L. 225-14 du Code de commerce relatif à l'évaluation des apports en nature⁴⁰⁹. Enfin, l’article L. 227-1, alinéa 8, du

405 P. DEUMIER, « Mesurer l’inflation normative (Conseil d’État, étude, 3 mai 2018) », RTD Civ., 2018, p. 611 ; V. LASSERRE, « Loi et règlement », Répertoire de droit civil, juillet 2015; J.-M. PASTOR, « Inflation normative : une réforme en souffrance », AJ Collectivités territoriales, 2012, p. 225.

406 G. HISPALIS, « Pourquoi tant de loi(s) ? », Pouvoir, 2005, n° 114, p. 101.

407 Loi n° 94-1 du 3 janvier 1994 instituant la SAS, JORF, n°2, 4 janvier 1994, p.129.

408 Ce renvoi conduit à appliquer des textes aussi longs comme par exemple les articles L. 138-1, L. 225-147-1, L. 225-177 etc, du Code de commerce.

409 Conformément à ce renvoi, les associés d’une SAS pluripersonnelle peuvent décider à l’unanimité, dans les cas où la valeur d’aucun apport en nature ne dépasse pas un montent précis et si la valeur des totales de l’ensemble des apports en nature n’excède pas la moitié du capital, « que le recours à un commissaire aux

même Code renvoie en matière de publicité aux formalités prévues par le décret pris en Conseil d’État sans préciser lequel ou le contenu de celui-ci.

218. En plus des deux critères initiaux précédemment mentionnés, le doyen Carbonnier a ajouté ceux de l’ « intensité normative, à l’instar des décibels dans le bruit » et de la « vitesse

des successions de lois sur le même texte »¹. Concernant l’intensité normative, en d’autres termes, la force normative des textes composant le régime légal de la SAS, le rattachement par référence au régime de la SA prévu par l’article L. 227-1, alinéa 3, du Code de commerce est soumis à trois conditions : le défaut de stipulations statutaires, le dispositif non écarté⁴¹⁰ et la compatibilité de la norme concernant la SA avec le statut propre de la SAS. Les règles concernant la SA sont donc supplétives dans deux circonstances : lorsque le régime particulier de la SAS prévu dans les 21 articles précédemment mentionnés ne contient pas de règle régissant le point évoqué et lorsque les statuts de la SAS ne prévoient pas de clause contraire à la règle en question. Le caractère supplétif de ces règles prend en considération le statut de la SAS caractérisée par la liberté statutaire. Cependant, la question paraît un peu plus complexe que cela. L’exigence de compatibilité et l’absence de définition claire de ce critère rendent l’application des règles supplétives de la SA incertaine. Cette incertitude pourrait avoir des répercussions sur l’intensité de la règle en cause et par conséquent, sur la sécurité juridique. 219. Pour une mesure plus exacte de l’inflation normative il faut, selon le doyen Carbonnier, examiner la « vitesse » de circulation « accrue par une succession rapide de lois sur le même

objet »⁴¹¹. De ce point de vue, le régime légal de la SAS a fait l’objet d’une série de modifications législatives. Entre 1999 et 2019, la SAS, de même que la SA, dont une partie du régime juridique s’applique à la SAS, ont été concernées par des dizaines d’amendements, de lois et d’ordonnances modificatives. La majorité de celles-ci a eu pour objet de moderniser le droit des sociétés afin de le rendre plus simple et adapté aux besoins des entreprises. Cela explique le rythme rapide de l’évolution du régime juridique de la SAS. Cette évolution paraît

apports ne sera pas obliger » (art. L. 227-1, al. 5 C. com). Il en va de même que dans une SASU, l’associé

unique n’est pas obligé de désigner un commissaire aux apports si la SASU remplie les conditions prévues par l’alinéa 5 susmentionnées ou si l’associé unique, personne physique avant de constitué la société est soumis au régime de l’entrepreneur individuelle à responsabilité limitée prévu dans les articles L. 526-6 à L. 526-21 du Code de commerce.

410 Les dispositifs écartés sont les articles L. 224-2, L. 17 à L. 102-2, L. 103 à L. 126, L. 225-243 et I de l’article L. 233-8 du Code de commerce.

certes avantageuse pour cette forme, mais le maintien du rattachement du régime légal de la SAS à celui de la SA a conduit à créer le décalage juridique entre les deux régimes.

220. En définitive, l’examen des critères théoriques relatifs à l’inflation normative nous permet de conclure à l’existence d’une inflation législative dans le cas de la SAS. Il convient toutefois de relativiser cette conclusion si l’on prend en compte les besoins sociaux qui incitent le législateur à promulguer les lois. Dans cette situation, « il n’y a plus d’inflation véritable », selon le doyen Carbonnier. Même si l’on admet le fait que les lois qui ont modifié le régime légal de la SAS s’inscrivent dans le cadre pragmatique exprimé par les besoins sociaux, il est regrettable que le législateur n’ait pas fait un tri des règles inadaptées ou susceptibles de contribuer à l’incohérence de l’ensemble du droit des sociétés, notamment le lien qui relie le régime de la SAS à la SA.

2. Un affaiblissement de la sécurité juridique

221. Dans un contexte de pluralité, de diversité des textes potentiellement applicables, l’identification de la règle le plus adéquate (ou à l’inverse la moins adéquate) afin de régler ce problème spécifique de droit ne semble pas aisée dans la mesure où cette tâche se révèle encore plus compliquée pour les profanes. Cette complexité va finalement conduire à méconnaître la loi, voire à l’ignorer. Par conséquent, la loi se trouve « dévalorisée »412. 222. La complexité augmente lorsque la détermination de la règle applicable nécessite la mise en œuvre de séries de renvoi. En effet le renvoi en cascade à une dizaine des règles, voire le renvoi qui débouche sur un vide juridique en raison de l’abrogation ou de l’exclusion d’une règle, rendent difficile, voire impossible, la mission de déterminer la règle la plus adéquate à la situation considérée. On se trouve alors dans l’incertitude par rapport à la règle de droit applicable. De laquelle découle une application erronée des textes, ou la tentation de se tourner vers un autre régime juridique plus flexible.

223. Au regard de ces éléments, on retient que la complexité quantitative constatée dans la construction du régime juridique de la SAS, reposant sur la technique de la législation par référence, peut perturber ou entraver la réception de la règle juridique, et par conséquent,

conduire à l’insécurité juridique. Celle-ci peut également découler d’une dégradation de la qualité du droit.

§2. Une complexité qualitative : l’exemple des actions de préférence

224. De façon générale, la complexité qualitative « est liée au traitement et à l’analyse de l’information et renvoie aux difficultés […] de combinaison et de hiérarchisation des informations reçues »⁴¹³. Cela signifie qu’en droit, la complexité qualitative est liée à la qualité des règles de droit, plus particulièrement à l’incertitude liée à leur contenu et à l’insécurité issue de leur combinaison. Ceci rend difficile la détermination de la règle applicable à la SAS. L’exemple des actions de préférence est à cet égard particulièrement éloquent.

225. Créés pour répondre aux besoins des milieux économiques du capital-investissement, les textes régissant l’émission des actions de préférence ont été introduits dans le Code de commerce par l’ordonnance du 24 juin 2004414. La loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie415 et l’ordonnance n° 2008-1145 du 6 novembre 2008 relative aux actions de préférence ont complété et précisé le régime des actions de préférence.

Les actions de préférence sont « caractérisées par des droits particuliers [attribués aux associés], de toute nature, à titre temporaire ou permanent »⁴¹⁶. Ces droits offrent un avantage particulier car, d’une part, ils profitent à un ou plusieurs associés, et d’autre part, ils ne sont pas communs à l’ensemble des associés417. Donner un avantage particulier à un ou à certains associés seulement implique de rompre l’égalité entre ces derniers. La question se pose de savoir si ce régime des actions de préférence est applicable à la SAS. Pour répondre à cette question, il convient d’analyser la combinaison entre les règles des actions de préférences et celles de la SAS, en distinguant deux types des règles : celles d’ordre substantiel (A) et celles d’ordre procédural (B).

413 C. COLLARD et C. ROQUILLY, La performance juridique : pour une vision stratégique du droit dans

l’entreprise, LGDJ, 2010, p. 23 et s.

414 Ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme du régime des valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales et extension à l'outre-mer de dispositions ayant modifié la législation commerciale.

415 Loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie, JORF, 5 août 2008.

416 P. LE CANNU et B. DONDERO, Droit des sociétés, op. cit., p. 773.

A. La combinaison des normes substantielles

226. L’étude de la combinaison du régime des actions de préférence, autorisé par le législateur au sein de l’article L. 228- 11 du Code de commerce, et du statut de la SAS (1) conduit à conclure que le régime des actions de préférence ne s’applique pas à la SAS (2).

1. La combinaison des articles L. 227-1 et L. 228-11 du Code de commerce

227. De prime abord, l’article L. 228-11 du Code de commerce est applicable à toutes les sociétés par actions. Il ne fait pas partie des articles mentionnés à l’article L. 227-1, alinéa 3 du même Code, lesquels ne s’appliquent pas aux sociétés par actions simplifiées. Il en résulte que la SAS peut émettre des actions de préférence.

En effet, l'application de l’article L. 228-11 du Code de commerce se fait « dans le

respect des dispositions des articles L. 225-10 et L. 225-122 à L. 225-125 » du Code de commerce. Cela signifie que l’article L. 228-11 susdit fait référence aux dispositions concernant les sociétés anonymes. Cet article comporte deux types de renvois : un renvoi circulaire⁴¹⁸ aux dispositions non exclues par le troisième alinéa de l’article L. 227-1 du Code de commerce, et renvoi en cascade aux dispositions exclues par ledit article. Le renvoi législatif à l’article L. 225-10 du Code de commerce ne suscite visiblement pas de difficulté dans la mesure où celui-ci ne fait pas partie des dispositions exclues du champ d’application de la SAS. Mais cela ne devrait pas conduire à ignorer la compatibilité de ce dispositif avec le régime propre de la SAS. Le deuxième renvoi exercé par le législateur est un renvoi en cascade⁴¹⁹ aux dispositions régissant la proportionnalité du droit de vote à la quotité de capital (art. L. 225-122 C. com.) ; la limitation du droit de vote attribué par les actions de préférence, aux droits de vote double (art. L. 225-123 C. com.) ; les cas de perte du droit de vote double (art. L. 225-124 C. com.) et la possibilité de prévoir dans les statuts une limitation du nombre de voix attribuées à chaque actionnaire et les effets de cette limitation (art. L. 225-125 C. com.). Ces dispositions ne sont pas applicables, par principe, aux SAS. Ce renvoi soulève une interrogation sur l’applicabilité de ces textes exclus à la SAS en cas d’émission d’actions de préférence.

418 Voir supra n° 81.

228. Le sujet est au cœur de débats doctrinaux. La doctrine minoritaire considère que le régime des avantages particuliers, y compris des actions de préférence, est un régime autonome de tout autre régime, imposé à toutes les sociétés par actions : SA, SCA, SAS. Les deux régimes : celui des actions de préférence et celui de la SAS ne se chevauchent donc pas. Le premier est applicable au deuxième. Dans cette optique, certains auteurs estiment que la SAS peut émettre des actions de préférence. Aucune obligation n’incomberait alors à la SAS