Section 2 La manipulation du rattachement de la loi de la société
Section 1. L’inapplicabilité des critères traditionnels aux sociétés dépourvues de personnalité juridique
209. Nous envisagerons deux types de sociétés dans ce cas : l’un concernant la société en participation, société reconnue par le Code civil comme étant totalement dépourvue de personnalité juridique par choix des ses fondateurs (§1) et l’autre hypothèse correspond à celle des sociétés qui se retrouvent dépourvues de siège social indépendamment de leur volonté (§2).
210. À ces sociétés seront inopérants les critères de rattachement déterminés. Ces sociétés seront-elles de ce fait dépourvues de loi ?
§1. La renonciation délibérée à la personnalité morale
211. Comment sera déterminée la loi applicable aux sociétés sans personnalité juridique (A) puisque le critère de rattachement de la lex societatis leur fait défaut (B) ?
A. Les sociétés sans personnalité juridique
212. Aux côtés des sociétés en participation de droit commun (1), les joint ventures (2) se sont développées pour répondre aux besoins de rapprochements des sociétés.
Page | 102
1. Les sociétés en participation de droit commun
213. Le point de départ de la personnalité morale coïncide avec la date d’immatriculation de la société au registre du commerce et des sociétés. Toute société doit, en principe, se faire immatriculer dans le ressort de son siège social, le siège social devant lui- même obligatoirement être indiqué dans les statuts déposés pour l’accomplissement de cette formalité185. Cependant, cette formalité ne s’impose pas à la société en participation. Elles ne sont pas soumises aux formalités de publicité. S'il est vrai que par essence, toute société est issue d'un contrat, seule la société en participation ne conduit pas à la naissance d'un être nouveau : la personne morale.
214. La société en participation est prévue par le Code civil à l’article 1871 alinéa 1 : « Les associés peuvent convenir que la société ne sera point immatriculée. La société est dite alors " société en participation ". Elle n'est pas une personne morale et n'est pas soumise à publicité. Elle peut être prouvée par tous moyens.» La société en participation fait partie des sociétés non immatriculées, qualifiées par les professeurs M. Cozian, A. Viandier et F. Deboissy de « drôles de sociétés » voire de « sociétés émasculées »186.
215. Selon les dispositions de l'article 1871 du Code civil, la société en participation se définit comme une société dont les associés ont convenu qu'elle ne sera pas immatriculée187. En raison de son caractère occulte, la société en participation n'est pas revêtue des attributs de la personnalité morale ; elle est donc dépourvue de raison sociale, de siège social et d'organes de gestion apparents; elle n'a pas de patrimoine, elle ne souscrit aucun engagement personnel que ce soit en qualité de débiteur ou de créancier. C’est pourquoi elle n’est soumise à aucune exigence de forme ni de publicité (article 795 bis 2 du
185 Art 1835 du code civil : « Les statuts doivent être établis par écrit. Ils déterminent, outre
les apports de chaque associé, la forme, l'objet, l'appellation, le siège social, le capital social, la durée de la société et les modalités de son fonctionnement. »
186Maurice COZIAN, Alain VIANDIER, Florence DEBOISSY, Droit des sociétés, Litec, 27ème éd.
2014.
187
Il existe, sur cette notion, une abondante littérature. Par exemple P. BÉZARD, Sociétés
civiles, contrat de sociétés, sociétés en participation, Litec, 1979 ; CHARTIER, « La société dans le Code
civil après la loi du 4 janvier 1978 », JCP 1978, I, n°2917, nos 348 et s. ; Remarques sur la société en participation, R.T.D. Com. 1979, p. 637 ; DAIGRE, GAVEAU, GERRY ET LE BLANC, La société en participation instrument de coopération, Dr. Sociétés 1994, actes pratiques, no 16 ; Fr. DEKEUWER- DEFOSSEZ, « L'unification des sociétés civiles et commerciales : vers un droit commun ? ; Les sociétés en participation », R.T.D. Com. 1984, p. 569 ; DUPUY, « La société en participation », Rev. Sociétés 1979, p. 753 ; Picand-L'Amezec, « L'obligation des associés en participation envers les tiers », Rev.
Page | 103 Code de commerce). Cette absence de formalité est l’un des éléments caractéristiques essentiels de la société en participation.
216. Mais, elle présente les caractères essentiels d'une société. Aujourd’hui, la discussion n’est plus en effet de savoir si « l’association en participation » à laquelle le Code de commerce faisait référence jusqu’à la loi du 24 juillet 1966188 doit être au nombre des groupements sociétaires. L’article 1871 al 2, du Code civil apporte une réponse explicite de nature à lever toute ambiguïté en déclarant que la société en participation ne peut déroger à certaines dispositions contenues dans le droit commun des sociétés et, en particulier, aux dispositions de l’article 1832 portant définition de la notion même de société189. Elle doit remplir les mêmes conditions de fonds que les autres sociétés.
217. Les coparticipants doivent en effet avoir l’intention de s’associer. De plus, ils doivent apporter chacun une mise consistant dans l'apport d'un bien ou d'une industrie en jouissance ou en propriété190, et participer aux bénéfices et aux pertes. Même si la société est dépourvue de personnalité juridique, il est nécessaire d’organiser le statut patrimonial des biens qui lui sont apportés ou qui proviennent de son activité.
218. L’absence de formalités fait de cette forme sociale une structure légère et peu coûteuse. La société en participation présente des avantages incontestables. Il s'agit, en effet,
188 C. com., art. 47 : « Indépendamment des trois espèces de sociétés ci-dessus, la loi
reconnaît les associations commerciales en participation. Ces associations sont relatives à une ou plusieurs opérations de commerce ».
189 Au début du siècle dernier, les auteurs s'interrogeaient sur la véritable nature de la société
en participation. Pour certains, la société en participation n'était qu'un simple contrat ; pour d'autres, il s'agissait au contraire d'une véritable société. Cette controverse prit fin avec la loi du 24 juin 1921, qui donna raison aux partisans de la société : « les associations en participation sont des sociétés » (Article 44 de la loi du 24 juin 1921). Le terme de « société en participation » a été définitivement consacré par la loi du 24 juillet 1966.
190 Sur l’obligation d’effectuer un apport voir Cass. com., 13 janv. 2009, n° 07-21704, BJS mai
2009, p. 452, n° 87, note V. Allegaert ; Dr. sociétés 2009, comm. n° 132, obs. M.-L. Coquelet pour qui « pas de société sans apports. Tel est le principe qui ressort de la lecture de l’article 1832 du Code civil. Cette exigence est propre à l’ensemble des sociétés que celles-ci soient appelées à être immatriculées ou à demeurer occultes, comme en l’espèce » – Cass. com., 6 oct. 1981, BJS nov. 1981, p. 940, n° 445 – Cass. 1re Civ., 4 nov. 1976, n° 75-12771 : Bull. Civ., 1976, I, n° 263 ; Gaz. Pal. 1977, 1, somm. p. 7 ; P. Merle, Droit commercial, Sociétés commerciales, Dalloz, 2012, 16e éd., n° 28 : "Chaque associé doit obligatoirement faire un apport, même si la société à laquelle il appartient n’est pas dotée de la personnalité morale (société en participation, société créée de fait). Il manifeste ainsi son affectio societatis et permet à la société d’exercer son activité". J. Derruppé, Juris-Classeur, Sociétés Traité, Fasc. 47-20, Sociétés en participation – Constitution, n° 10 : « Comme dans toute société, il est indispensable que chaque associé fasse un apport » ; G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit commercial. Les sociétés commerciales par M. Germain et V. Magnier, LGDJ, 2012, 20ème éd., n° 1056-50.
Page | 104 d'un instrument de coopération ponctuelle plus particulièrement, de courte durée « pour laquelle la création d'une société immatriculée serait inutilement lourde et formaliste. Chacun connaît les exemples classiques que l'on rencontre dans le négoce ou dans le secteur des spectacles. Il est de pratique quasi ancestrale de constituer des sociétés en participation de courte durée, souvent par simple échange de lettres, parfois de manière purement verbale. De fait, la S.E.P. est utilisée notamment en matière de promotion immobilière, de conception et de réalisation de travaux de construction, d'exploitation d'un droit brevet, de gestion de pools d'investissement »191.
219. Nous pouvons aborder dans le cadre de cette implantation sans personnalité morale, le cas spécifique des joint ventures, ou joint adventure qui entre dans le cadre de l’implantation partenariat192.
2. Le cas spécifique des “joint ventures193“
220. La nature juridique de la joint venture rend son rattachement quelque peu complexe. En effet, dans un arrêt du 20 novembre 2001, la Cour de cassation 194 a qualifié les
joint ventures comme étant une société en participation constituée d’un groupement
momentané d’entreprises. La joint venture est à l’origine un contrat visant à la création d’une société commune. Il s’agit du modèle pour fonder et exploiter en commun une ou plusieurs
191 Maurice-Christian BERGERÈS, Michel GUICHARD, William STEMMER, « La société en
participation et la T.V.A. », Petites affiches, 19 juillet 2004 n° 143, p. 5.
192 Jacques BEGUIN, Michel MENJUCQ, Traité de droit commercial, LexisNexis, 2ème édition,
n°575, p. 333.
193 Voir sur la question : Michael R. HORTEN, Philippe SARRAILHÉ, Les joint-ventures franco-
américaine (aspects juridiques et fiscaux d’une filiale commine aux Etats Unis), Larcier Bruxelles, 1994 ;
Jean Michel BARRIERE, La joint venture, théorie et Pratique, mémoire DESS de Limoges, 1994 ; Communication de M. Frédéric LECLERC, « Le contrat cadre en droit international privé », Travaux du
comité français de Droit international privé, année 2002-2004 ; Deis Laurent, Les contrats de
coopération inter-entreprises, thèse Paris II, 2002 ; L-O. BAPTISTA et P. DURAND-BARTHEZ, Les
associations d'entreprises (Joint Ventures) dans le commerce international, LGDJ- Feduci, 2e éd., 1991 ;
Michel DUBISSON, Les accords de coopération dans le commerce international, éd., Lamy 1989 ; Gaby CHAHINE, La joint venture sociétaire internationale, Thèse Montpellier I, 2004 ; Jean-Baptiste RACINE,
L'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ, 1999 ; Daniel DESURVIRE et Jean
GUYENOT, «Les joint ventures », Les petites affiches du 29 février 1988, no 26 (p. 4-7) ; Ernest Emmanuel FRANK, « Le joint-venture ou partenariat entre sociétés : applications et fonctionnement »,
Rev. Administrer, avril 1993, pp.2-6 ; Pierre LALIVE, Les entreprises conjointes internationales dans les pays en voie de développement, Genève 1972 ; Yaël SAYAGH, Le contrat de joint-venture : une approche de droit comparé (Etats-Unis, Union européenne, France), thèse de Nice, 1997 ; Valérie
PIRONON, Les joint ventures, contribution à l'étude juridique d'un instrument de coopération
internationale, thèse Paris, Dalloz, 2004.
Page | 105 sociétés, qui constituent des entités juridiques établies pour mener à bien conjointement une activité. L’accord de coentreprise est l’instrument qui aide les parties intéressées à préparer la création d’une société dans un pays donné. Outre la rédaction de l’accord de coentreprise, la coopération entre les parties doit s'étendre à la rédaction des instruments juridiques supplémentaires que sont habituellement les statuts, le règlement intérieur et la convention d’actionnaires.
221. Le partenariat ou joint venture consiste pour une entreprise souhaitant se développer à l'international à s'associer avec un partenaire local afin de bénéficier de la connaissance du marché, et de partager la propriété et le contrôle de la société195. L'expression de « joint venture » est utilisée pour désigner le projet commun que les partenaires sont convenus de réaliser ensemble. Mais, selon certains auteurs, cette expression n'a pas de signification technique particulière et doit être entendue comme une entité commune avec participation égalitaire ou non196.
222. Pour la traduction de ce terme, “joint venture“, un arrêté ministériel du 11 octobre 1990 a imposé l'emploi de l'une des trois expressions suivantes : « entreprise commune », « opération conjointe » ou « coentreprise », termes qui restent parfaitement vagues. Elle est connue sous l’expression française d’“entreprise commune“, entité dans laquelle les partenaires, d’une part, font des apports en numéraire, en nature ou en industrie, ou encore en activité, et/ou réunissent des compétences en vue de réaliser un objectif commun, d’autre part, participent aux profits et aux pertes en proportion de leurs apports. Elle se rapproche de la société en nom collectif française ou du partnership anglo-saxon, sans la personnalité morale, et est constituée pour un objectif bien précis et limité dans le temps.
223. Les exemples de mise en commun de moyens d'entreprises industrielles ou
joint ventures sont de plus en plus nombreux dans le paysage économique, notamment lorsque
le cadre de l'action est international. La raison en est, pour l'essentiel, et à côté des aspects purement politiques, que les projets d'envergure, à moyen ou long terme, visant un progrès
195 Sabine URBAN et Serge VENDEMINI, Alliances stratégiques coopératives internationales,
De BoeckWesmaels, Bruxelles 1994, p. 2 ; Daniel DESURVIRE, « Les joint ventures pour gagner et enfoncer les barrières de l'économie », Droit et procédure, 1988, p.535-542.
196
Dominique BRETAGNE-JAEGER, Stéphane LYNDE, L'intégration de la propriété intellectuelle au sein d'une joint-venture, Petites affiches, 18 juillet 2003 n° 143, p. 4.
Page | 106 technique significatif et un avantage concurrentiel notable ne peuvent plus être envisagés dans l'isolement.
224. Ces deux types de sociétés étant essentiellement contractuelle, la lex societatis est-elle la loi du contrat ?
B. La compétence de la loi du “contrat de société“
225. Évidemment ces sociétés ne sont pas dépourvues de loi, mais seulement ne répondant pas aux exigences de rattachement de la lex societatis telle que traditionnellement désignée, elles se retrouveront soumises à un autre corps de règle. Cette forme sociale est utilisée par les entrepreneurs qui souhaitent bénéficier de la simplicité et de la souplesse de relations uniquement contractuelles, sans les contraintes qu’impose l’existence d’une personnalité juridique. C’est ce fondement contractuel de la société qui va guider la recherche de la loi qui lui est applicable.
226. La société en participation, comme la joint venture, est une société dans laquelle le contrat de société à une importance principale, l’absence d'immatriculation justifie bien le maintien du régime juridique du contrat de société, tel qu'il est à son origine. Ces sociétés se présentant comme de simples accords entre les parties, elles seront logiquement soumises à la loi du contrat. C’est ce que prévoit l’al 2 de l’article 1871 du code civil : « les associés conviennent librement de l'objet, du fonctionnement et des conditions de la société en participation, sous réserve de ne pas déroger aux dispositions impératives des articles 1832, 1832-1, 1833, 1836 (2e alinéa), 1841, 1844 (1er alinéa) et 1844-1 (2e alinéa)». Les sociétés en participation sont donc soumises en priorité à leur statut, mais aussi aux règles de droit commun qui gouvernent les sociétés197. Tant qu'elle n'est pas immatriculée et non dotée de la personnalité morale, la société se confond avec le contrat de société. Il ne sera nullement question de rechercher la loi du siège social encore moins celle du lieu de l’immatriculation, leur critère de rattachement étant inopérant en l’espère.
197
Les dispositions générales du droit des sociétés sont applicables à la société en participation. Voir B. DONDERO, Encyclopédie Dalloz, Répertoire droit des sociétés, V° Société en participation.
Page | 107
227. L’article 1842 du Code civil corrobore la soumission de société en participation à la loi du contrat, en disposant que : « Les sociétés autres que les sociétés en participation visées au chapitre III jouissent de la personnalité morale à compter de leur immatriculation. Jusqu'à l'immatriculation, les rapports entre les associés sont régis par le contrat de société et par les principes généraux du droit applicable aux contrats et obligations ». Pour une société insusceptible d'immatriculation, l'alinéa 2 de l'article 1842 du Code civil signifie alors que dans une société en participation (par définition insusceptible d'immatriculation), les rapports entre associés sont régis par le contrat de société et par les principes généraux du droit applicable aux contrats et obligations. L'application du droit des contrats à la société en participation ne fait alors plus aucun doute198. Cette dualité de régime juridique est due au fait que le contrat de société fait partie des contrats dont le régime est réglementé par le Code civil, soit un contrat spécial199. Leur sera donc applicable, le règlement Rome 1 portant loi applicable aux obligations contractuelles200. Par ce choix, les parties peuvent désigner la loi applicable à la totalité ou à une partie seulement de leur contrat.
228. Dans ce cas, ces sociétés sont soumises à une large liberté contractuelle dans le choix de la loi applicable à leur société. Étant soumise à la liberté contractuelle, la société en
participation laisse à ses membres
adhérents toute latitude dans l’aménagement de leurs relations. Les règles applicables seront donc celles de l’autonomie de la volonté, qui gouverne les relations contractuelles et à défaut, celle de la loi entretenant les liens les plus étroits avec le contrat201.
229. En pratique, pour éviter les conflits entre associés pouvant résulter de simples conventions verbales, on ne manque pas de recommander aux participants de rédiger un écrit. Cet acte doit permettre de fixer clairement les droits et obligations des associés. Comme le prévoit l’article 3 du règlement Rome 1, le contrat est régi par la loi choisie par les parties, mais ce choix doit être exprès ou résulter de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause ; ainsi l’écrit prend une importance particulière dans ces sociétés.
198
Pierre STORCK, « Du contrat de société en participation », note sous arrêt Cass. Com., 23 octobre 2007 : Société Les hauts de Cocraud c/ SARL Maeva (pourvoi no 05-19.092), Petites affiches, 08 juillet 2008 n° 136, P. 15
199
Rémy LIBCHABER, « La société, contrat spécial », in Prospectives du droit économique,
Mélanges M. Jeantin, 1999, p. 281.
200 Voir Règlement (CE) No 593/2008 du parlement européen et du conseil du 17 juin 2008 sur
la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I).
201
Mario GIULIANO et Paul LAGARDE, « Rapport concernant la convention sur la loi applicable aux obligations contractuelles », Journal officiel n° C 282 du 31/10/1980.
Page | 108
230. La société en participation étant simplement un contrat spécial202, contrat qui est opposable aux tiers203 comme source de la loi de la société. À défaut de choix des parties, les tribunaux rechercheront les éléments de rattachement les plus caractéristiques pour déterminer la loi applicable204 en tenant compte de la nature et de l’objet du contrat.
231. En outre, la société en participation doit être déclarée à l’administration fiscale afin que soient perçus les droits d’enregistrement, ce qui atténue quelque peu son caractère occulte. Cette déclaration pourrait permettre un rattachement territorial de la société pour les tiers. Si la société reste occulte pour les tiers, normalement205, l’administration fiscale est généralement informée de l'existence de la participation ; elle l'est nécessairement si un acte a été établi ou des lettres échangées en raison de l'obligation d'enregistrement.
232. La liberté du choix par les parties de la loi applicable à leur contrat est considérée comme un principe à relativiser206. Même si les parties sont totalement libres de choisir la loi applicable à leur contrat, elles tiendront tout de même compte d’un ordre juridique qui facilite la réalisation de l’objet de la société. Dans le cadre du joint venture, le choix de la loi est l'un des problèmes devant être bien discutés entre les partenaires. Il est souvent constaté que les parties préfèrent une loi qui accueille l'institution du joint venture, puisque cette loi permet d'assurer l'efficacité internationale dans l'ensemble des pays consacrant le principe d'autonomie de volonté au sens du droit international. Il s'agit ici de choisir la loi la plus adaptée à l'opération de joint venture, c'est-à-dire celle qui connaît un développement considérable dans le domaine qui intéresse les parties207. Le critère de rattachement de la loi applicable sera ici tiré des liens que la joint venture entretiendra avec le
202 J.-P. STORCK, « Le contrat de société en participation », in Études à la mémoire du
Professeur A. Rieg, Bruylant, 2000, p. 765.
203 Jocelyne VALLANSAN, « Le contrat de société en participation est opposable aux tiers »,
note sous arrêt Cass. com. 20 nov. 2001, n° 1909 FS-P, SA Marseillaise de Crédit c/ SNC GCL (cons. rapp. Leclercq), Bulletin Joly Sociétés, 01 février 2002 n° 2, p. 277.
204 Maurice-Christian BERGERÈS, Michel GUICHARD, William STEMMER, « La société en
participation et la T.V.A. », Petites affiches, 19 juillet 2004 n° 143, p. 5.
205 Les tiers traitent avec l’associé « gérant » et ne connaissent pas les participants occultes
(dont l’identité n’a pas été révélée). Et comme la participation n’est pas une personne morale, chaque associé en principe, même gérant, contracte en son nom personnel et il est seul engagé à l’égard des tiers (article 795 bis 4).
206 Gaby CHAHINE, La joint venture sociétaire internationale, Thèse Montpellier I, 2004. 207
Ines BESAROVIC, Les investissements des capitaux étrangers en commun en RSF de
Yougoslavie - joint venture, thèse, Paris I, 1981, p. 225, cité par Gaby CHAHINE, La joint venture societaire internationale. Modelisation et contraintes, p.293.
Page | 109 territoire sur lequel l’objet de la société va se réaliser, ou celui d’où l’expertise viendra (...) pour éviter déjà les conflits de qualification de la joint venture.
233. Si certaines sociétés peuvent choisir de ne pas satisfaire aux formalités d’acquisition de la personnalité juridique (se faire immatriculer), il y en a d’autres, qui sans le