L'extradition, l'expulsion ou le refoulement

B. Les topoi spéciaux

3. L'extradition, l'expulsion ou le refoulement

d'une peine capitale162

La jurisprudence en la matière est très riche.

a) Sur le plan universel, il faut noter la jurisprudence du Comité des droits de l'homme des Nations Unies et du Comité contre la torture (Convention contre la torture, 1984), cette dernière étant particulièrement dense.

Le Comité des droits de l'homme a considéré la question dans la célèbre affaire Ng c. Canada (1993).¹⁶³Elle concer-nait un détenu, M. Ng, qui avait commis des assassinats en série et qui, dépourvu de tout scrupule, était particulière-ment dangereux. Les Etats-Unis d'Amérique avaient demandé au Canada son extradition pour des meurtres qu'il avait commis sur leur sol. Le problème était donc celui de l'èxtradition vers un Etat où le requérant risquait la peine de mort. Etant donné que le Pacte relatif aux droits civils et politiques permet la peine de mort, le raisonnement se concentre sur la manière (particulièrement cruelle) d'exécuter la condamnation : puisque le paragraphe 2 de l'article 6 permet l'imposition de la peine de mort pour les crimes les plus graves, toute exécution ne peut être eo ipso considérée contraire à l'article 7 du Pacte. Toutefois la sentence de mort doit être exécutée de manière à causer le moins de souffrances possible. En l'espèce l'exécution par gaz asphyxiant peut provoquer des souffrances et une agonie prolongées et n'entraîne pas la mort aussi rapide-ment que possible. Par conséquent, le Canada a violé ses obligations en vertu de l'article 7 en extradant M. Ng sans demander ni recevoir l'assurance qu'il ne serait pas exécuté d'une telle manière.l⁶⁴

Ce raisonnement peut être partagé, étant donné qu'il n'est pas de mise, si exécution capitale il y a, d'y ajouter un élément de cruauté gratuite. Demeure toutefois la question de fait : le gaz asphyxiant envisagé en l'espèce, est-il un moyen plus cruel que d'autres ? M. Nisuko Ando, dans son opinion dissidente jointe à l'opinion du Comité, le nie : selon lui, le gaz en question ne cause pas plus de souffrances que d'autres moyens destinés à donner la mort.¹⁶⁵On peut douter de cette manière de voir. En tout cas, on notera que l'exigence établie par le Comité n'entrave pas exagérément l'exécution de la condamnation à mort. En effet, il suffit

158 W 210/1986 et 225/1987, A/44/40, Annexe X, F, § 13.7.

159 N° 588/1994, A/51/40, Annexe VIII, W, §§ 8.3-8.6, extrait infra, p. 275.

160 Op. ind. Bhagwati, Celli, Pocar, Vallejo, ibid., in fine, extrait infra, p. 276.

161 En anglais, on parlerait d'une policy-oriented construction.

162 Cf. PEITITI 1 DECAUX 1 IMBERT, op.cit., note 16, p. 172 ss. FROWEIN 1 PEUKERT, op.cit., note 16, p. 51 ss. HARRIS 1 O'BOYLE 1 WARBRICK, op.cit., note 16, p. 73 ss. NOWAK, op.cit., note 11, pp. 136-137.

163 W 469/1991, A/49/40, Annexe IX, CC ~ RUDH 1994, 150.

Voir aussi Kindler c. Canada (1993), no 470/1991, A/48/40, Annexe XII, U ~ RUDH 1994, 165; Cox c. Canada (1995), no 539/1993, A/50/40, Annexe X, M ~ RUDH 1995, 13.

164 Loc.cit., § 16.4. Cf.§§ 14.1-16.4 extrait infra, p. 276.

165 Loc.cit., p. 229, Annex F.

Kolb -Jurisprudence internationale en matière de torture - RUDH 2003/page 267

d'une assurance de l'Etat requérant l'extradition de renoncer à certains moyens de mise à mort. Quaere si cela peut poser des problèmes de droit international, notam-ment dans des systèmes fédéraux. Dans ce cas, l'Etat concerné doit légiférer pour éliminer ces obstacles, car il est seul responsable de ses obligations internationales.

* * *

Entre-temps, en 2003, le Comité a renversé sa jurispru-dence sur ce point. Il considère désormais qu'un Etat qui a aboli la peine de mort ne peut pas extrader ou livrer une personne condamnée à mort dans un Etat sans obtenir auparavant des garanties que la peine maximale ne sera pas exécutée. La question n'est donc plus de savoir comment la sentence de mort va être exécutée, exigeant qu'elle le soit d'une manière qui ne cause pas de souffrances inutiles ; l'interdiction est désormais absolue, sauf à obtenir la garantie de non-exécution de la sentence capitale. Cette obligation ne vaut toutefois que pour les Etats ayant aboli la peine capitale; ceux qui ne l'ont pas abolie et continuent à la pratiquer, en vertu de ce que permet l'article 6 § 2 du Pacte, ne sont pas soumis à cette obligation. Il s'agit en quelque sorte d'une «garantie de statut», un peu comme pour les prisonniers de guerre : leur transfert vers un autre Etat détenteur ne doit pas aggraver leur situation juridique.

Si un prisonnier est livré d'un Etat qui ne pratique pas ou plus la peine de mort vers un Etat qui la pratique, sa situa-tion juridique se détériore ; s'il est livré d'un Etat qui pratique cette peine vers un autre Etat qui la pratique, sa position reste la même, sous réserve toutefois du critère Ng, à savoir qu'il faut obtenir une garantie de non-exécution de la sentence par des moyens inutilement cruels. Ce critère continue sans doute à s'appliquer entre Etats non-aboli-tionnistes. Il y a donc une différence d'obligations maté-rielles entre les deux catégories d'Etats : abolitionnistes et non-abolitionnistes. Eu égard au principe de « garantie de statut» susindiqué, cette inégalité doit être acceptée.

Ce qui précède ressort de l'affaire R. Judge v. Canada (2003)¹⁶⁶qui concerne un homme ayant été condamné à mort aux Etats-Unis d'Amérique pour assassinat, et s'étant enfui ensuite au Canada, où il commit d'autres méfaits graves. Il s'opposa à son extradition vers les Etats-Unis, évoquant le risque d'être exécuté. Le Comité revoit sa jurisprudence et argumente comme suit :

« 10.4 Pour étudier la question de l'application de l'article 6, le Comité note que, comme il est prescrit par la Convention de Vienne sur le droit des traités, un traité doit être interprété de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but. Le paragraphe 1 de l'article 6 du Pacte, qui dispose que "le droit à la vie est inhérent à la personne humaine ... " est une règle générale qui vise à protéger la vie. Les Etats parties qui ont aboli la peine de mort sont tenus en vertu de ce paragraphe de protéger la vie dans toutes les circonstances. Les para-graphes 2 à 6 de l'article 6 ont de toute évidence été inclus afin d'éviter que le premier paragraphe de l'article 6 ne puisse être interprété comme abolissant la peine de mort.

Cette interprétation de l'article est confortée par les premiers mots du paragraphe 2 ("Dans les pays où la peine de mort n'a pas été abolie ... ") et par le paragraphe 6 ("Aucune disposition du présent article ne peut être invoquée pour retarder ou empêcher l'abolition de la peine capitale par un Etat partie au présent Pacte."). En effet, les paragraphes 2 à 6 ont la double fonction de créer une exception au droit à la vie du fait de l'existence de la peine de mort et d'imposer des limites à la portée de cette exception. Ce n'est que quand la peine capitale est prononcée alors qu'un certain nombre d'éléments précis

sont réunis que l'exception peut s'appliquer. Au nombre de ces éléments restrictifs figure celui qui est exprimé au début du paragraphe 2, c'est-à-dire que seuls les Etats

"où la peine de mort n'a pas été abolie" peuvent se prévaloir des exceptions créées aux paragraphes 2 à 6.

Les pays qui ont aboli la peine de mort sont tenus de ne pas exposer un individu au risque réel de son application.

Ils ne peuvent donc pas renvoyer quelqu'un de leur juri-diction, par voie d'expulsion ou d'extradition, s'il peut être raisonnablement prévu que l'intéressé sera condamné à mort, sans obtenir la garantie que la peine capitale ne sera appliquée.

10.5 Le Comité reconnaît qu'avec cette interprétation des paragraphes 1 et 2 de l'article 6, les Etats parties qui ont aboli la peine de mort et ceux qui la maintiennent sont traités différemment. Il considère toutefois qu'il s'agit là d'une conséquence inévitable du libellé de la disposition elle-même qui, comme il ressort clairement des travaux préparatoires, visait à concilier des opinions très divergentes sur la question de la peine de mort, afin d'obtenir un compromis parmi les rédacteurs. Le Comité note qu'il ressort des travaux préparatoires que d'une part certains ont exprimé l'idée que l'un des principes fondamentaux du Pacte devrait être l'abolition mais que d'autre part il avait été souligné que la peine capitale existait dans certains pays, pour lesquels l'abolition crée-rait des difficultés. De nombreux représentants et organes participant à l'élaboration du Pacte considé-raient que la peine capitale était une "anomalie" ou un

"mal nécessaire". Il semblerait donc logique d'inter-préter la règle énoncée au paragraphe 1 de l'article 6 dans un sens large et d'interpréter le paragraphe 2, qui concerne la peine capitale, dans un sens étroit.

10.6 Pour ces raisons, le Comité considère que le Canada, en tant qu'Etat partie qui a aboli la peine capitale, indé-pendamment du fait qu'il n'a pas encore ratifié le deuxième Protocole facultatif se rapportant au Pacte, visant à abolir la peine de mort, a commis une violation du droit à la vie garanti au paragraphe 1 de l'article 6 en expulsant l'auteur vers les Etats-Unis alors qu'il est sous le coup d'une condamnation à mort, sans demander l'assurance qu'il ne serait pas exécuté. Le Comité recon-naît que le Canada n'a pas prononcé lui-même la peine capitale mais estime qu'en renvoyant l'auteur vers un pays où il est condamné à mort, il a établi le lien essentiel de la chaîne de causalité qui rendrait possible l'exécution de l'auteur. »

Comment évaluer ce pas jurisprudentiel ? Il s'agit sans doute d'une victoire pour les abolitionnistes de la peine de mort. Le Comité montre sa propension à pousser dans le sens de l'abolition en donnant une lecture étroite de la règle permissive contenue dans l'article 6 § 2. Cc fait pourrait prendre de l'importance dans des affaires concernant la réintroduction de la peine de mort après que celle-ci avait été abolie. Il est dès lors difficile de répondre à la question de savoir si la jurisprudence Judge est supérieure à la juris-prudence Ng sans prendre partie sur le débat relatif à la peine de mort. Notons simplement le pas et la direction générale qu'elle indique. Il reste cependant un résidu d'inconsistance dans le fait d'avoir une convention qui permet expressément quelque chose (la peine de mort), et de voir que des actes indirects visant à mettre en œuvre ce quelque chose, permis en soi, sont absolument interdits dans le chef de tiers. Cette inconsistance n'est que partielle, certes, car l'obligation des tiers peut être mesurée par rapport à leur propre engagement d'abolition plutôt qu'à celui<< rétentionniste >> de l'Etat qui requiert l'extradition;

166 Communication no 829/1998, décidée le 5.8.2003, §§ 10.4-10.6.

RUDH 2003/page 268 -Doctrine- Kolb

cependant, l'inconsistance ne serait entièrement résorbée qu'avec l'abolition de la peine de mort, si bien qu'il faut bien voir dans la communication Judge l'acte le plus (in)directement « abolitionniste ^>>dans la jurisprudence du Comité.

* * *

Le Comité contre la torture sous la Convention de 1984 n'a jusqu'ici traité pratiquement que de communications évoquant le problème qui nous occupe ici.¹⁶⁷Les solutions adoptées sont sensiblement identiques et passablement répétitives, si bien qu'il conviendra de les illustrer, p(lrS pro toto, par quelques affaires représentatives. Le Comité a toujours eu à considérer la question de l'extradition ou de l'expulsion vers un Etat où le requérant risque la torture.

L'affaire Mutombo c. Suisse (1994) illustre très bien sa démarche. Le requérant a adhéré clandestinement à l'Union pour la démocratie et le progrès social au Zaïre.

Peu après, en 1989, il a été arrêté et enfermé dans une cellule de 1 m2. Pendant 4 jours il a reçu des décharges élec-triques, a été battu à coups de crosse et a été frappé sur les testicules jusqu'à ce qu'il perde connaissance. En prison il n'a reçu aucun traitement médical pour une blessure à la tête causée par les tortures subies.

Libéré en 1990, il s'enfuit vers la Suisse. Malgré des certi-ficats médicaux attestant des séquelles correspondant aux mauvais traitements allégués, un arrêté d'expulsion est adopté. Le grief avancé à la lumière de ces faits est celui d'une violation de l'article 3 de la Convention contre la torture (1984) qui se lit comme suit:

<< 1. Aucun Etat partie n'expulsera, ne refoulera, ni n'extradera

une personne vers un autre Etat où il y a des motifs sérieux de croire qu'elle risque d'être soumise à la torture.

2. Pour déterminer s'il y a de tels motifs, les autorités compé-tentes tiendront compte de toutes les considérations pertinentes, y compris, le cas échéant, de l'existence, dans l'Etat intéressé, d'un ensemble de violations systématiques des droits de l'homme, graves, flagrantes ou massives >>.¹⁶⁸

Y a-t-il un tel risque en l'espèce? Le Comité a établi dans sa jurisprudence que le critère décisif en la matière est subjectif et non objectif: l'existence de violations systéma-tiques des droits de l'homme (ou l'absence de celles-ci) n'est qu'un indice (vel non) d'un risque que le requérant subisse la torture ; ce qui compte, c'est qu'il y ait des motifs individualisés et concrets de penser que le requérant sera personnellement en danger. En d'autres termes, il faut que l'intéressé risque d'être personnellement soumis à la torture dans le pays vers lequel il sera renvoyé. L'existence, dans un pays, d'un ensemble de violations systématiques des droits de l'homme ne constitue pas un motif suffis,ant en soi pour affirmer qu'une personne risque d'y être soumise à la torture. De même, l'absence d'un ensemble de violations systématiques ou flagrantes des droits de l'homme ne signifie pas qu'une personne ne peut pas être considérée comme risquant d'être soumise à la torture dans une situa-tion particulière.

Voici le considérant clé du Comité, qui apparaît réguliè-rement dans sa jurisprudence :

« Le Comité doit déterminer, conformément au para-graphe 1 de l'article 3, s'il y a des motifs sérieux de croire que M. Mutombo risque d'être soumis à la torture. Le Comité doit pour ce faire tenir compte de toutes les considérations pertinentes, comme il est stipulé dans le paragraphe 2 de l'article 3, y compris l'existence d'un ensemble de violations systématiques des droits de l'homme, graves flagrantes et massives. Le but de cet exercice est toutefois de déterminer si l'intéressé risque-rait personnellement d'être soumis à la torture dans le pays dans lequel il serait renvoyé. Il s'ensuit que l'exis-tence, dans un pays, d'un ensemble de violations

systé-matiques des droits de l'homme, graves, flagrantes ou massives ne constitue pas un motif suffisant en soi pour affirmer qu'une personne risquerait d'être soumise à la torture à son retour dans ce pays ; il doit exister des motifs supplémentaires de penser que l'intéressé serait personnellement en danger. De même l'absence d'un ensemble de violations systématiques et flagrantes des droits de l'homme ne signifie pas qu'une personne ne peut pas être considérée comme risquant d'être soumise à la torture dans sa situation particulière » .1⁶⁹

En l'espèce, il existe des motifs sérieux de croire que l'auteur risque d'être soumis à la torture. Divers éléments l'attestent: ses origines ethniques, son affiliation politique, l'histoire de sa détention, sa désertion de l'armée afin de fuir le pays, ses arguments, qui peuvent être considérés comme diffamatoires pour le Zaïre, dans sa demande d'asile. En plus, il y a bien une situation de violations systé-matiques des droits de l'homme dans ce pays.l7°

Dans l'affaire Alan c. Suisse (1996), les mêmes critères sont appliqués. Le requérant est un sympathisant d'une organisation kurde de tendance marxiste-léniniste, illégale.

Arrêté en 1983, il affirma avoir été brutalement torturé pendant 36 jours par voie d'électrochocs. Arrêté à nouveau à plusieurs reprises entre 1988 et 1989, il s'enfuit en Suisse.

Un rapport médical confirme que des cicatrices sur son corps peuvent avoir été causées par les tortures décrites.

Malgré cela, la Suisse a décidé de l'expulser.¹⁷¹

Dans l'affaire Aemi c. Suisse (1997), le Comité a l'occa-sion d'ajouter le considérant suivant, soulignant le carac-tère absolu- aujourd'hui on dirait sans doute impératif (ius co gens)-de l'article 3 :

« Il [le Comité] rappelle que la protection qu'accorde l'article 3 de la Convention est absolue. Chaque fois qu'il y a des motifs sérieux de croire qu'un individu risque d'être soumis à la torture s'il est expulsé vers un autre Etat, l'Etat partie est tenu de ne pas renvoyer l'intéressé dans cet Etat. La nature des activités auxquelles l'inté-ressé s'est livré n'est pas une considération pertinente dans la prise d'une décision conformément à l'article 3 de la Convention ».¹⁷²

Il n'y a pas lieu d'insister davantage sur cette jurispru-dence bien assise et aux linéaments clairs, riche d'une impressionnante nébuleuse de casuistiqueY³ La seule

167 Sur l'activité de ce Comité, cf. C. INGELSE, The United Nations Committee Against Torture, An Assessment, La Haye 1 Londres 1 Boston, 2001. L. HOLMSTROM (éd.), Conclusions and Recommandations of the United Nations Committee Against Torture : Eleventh to Twenty-Second Session (1993-1999), La Haye 1 Londres ! Boston, 2000. Voir aussi A. DORrv1ENVAL,

«United Nations Committee Against Torture : Practice and Pers-pectives >>, Netherlands Quarterly of Human Rights, vol. 8, 1990, p. 26 ss. M. NOWAK, « The Implementation Functions of the United Nations Committee Against Torture >>, dans : Mélanges F. Ermacora, Strasbourg 1 Kehl, 1988, p. 493 ss.

168 Voir aussi, sur les qualifications analogues en matière de réfu-giés, Office of the UNHCR, Handbook on Procedures and Criteria for Determining the Refugee Status, Genève, 1992, p. 11 ss.

169 Mutombo c. Suisse no 13/1993, A/49/44, § 9.3.

170 Ibid., § 9.4.

171 W 21/1995, A/51/44, §§ 11.2-11.6 extrait infra, p. 277.

172 W 34/1995, A/52/44, § 9.8.

173 Tableau de jurisprudence infra, p. 278.

M.B .B. c. Suède, no 104/1998 A/53/44, annexe IX, par. 6. (danger de torture pas étayé). Le Comité précise le sens du terme «motifs sérieux >> figurant au paragraphe 1 de l'article 3 de la Convention, extrait infra, p. 278.

Voici, pour exemple, un considérant établissant que le danger de torture n'a pas été prouvé (J.U.A. c. Suisse, no 100/1997), §§ 6.3-6.4, extrait infra, p. 277.

Kolb -Jurisprudence internationale en matière de torture - RUDH 2003/page 269

chose qui mérite d'être ajoutée a trait à la protection ratione loci prévue par l'article 3. Comme en matière de non-refoulement en général, le Comité a indiqué qu'une extradition ou une expulsion vers un Etat tiers où il n'y a pas risque de torture peut être interdite si cet Etat tiers de risque de refouler, d'extrader, ou d'expulser à son tour l'individu en question vers un autre Etat où ce risque de torture existeY⁴Au regard de l'entrave très forte qu'une telle règle impose surtout au pouvoir légal d'extrader, on ne saurait présumer un tel risque ; il doit être établi comme étant réel, c'est-à-dire que la probabilité du second refoule-ment doit apparaître clairerefoule-ment ; il ne doit pas s'agir de vagues conjectures ou d'une simple possibilité formelle (qui existe presque toujours). Des assurances de la part de l'Etat requérant l'extradition peuvent ici s'avérer utiles.

b) Sur le plan régional, il faut faire état de la jurispru-dence de la Cour européenne des droits de l'homme, à la fois riche et diversifiéeY⁵ Trois aspects distincts sont touchés : (1) l'extradition vers un Etat où le requérant risque la peine de mort; (2) l'extradition ou l'expulsion vers un Etat où le requérant risque la torture ; (3) l'expulsion vers un Etat où le requérant risque des violences perpétrées par des personnes agissant à titre privé.

En premier lieu, évoquons l'extradition vers un Etat où le requérant risque la peine de mort. On rappellera que comme le Pacte des droits civils et politiques au plan universel, la Convention européenne n'interdit pas la peine de mort (cf. l'article 2). Ce n'est que par le Protocole no 6 joint à la Convention, concernant l'abolition de la peine de

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