Conclusion

Ce qui frappe surtout en matière de jurisprudence rela-tive à l'intégrité physique, c'est son caractère phénoméno-logique. Il est vrai que toute jurisprudence relative aux droits de l'homme a une nature particulière: c'est une juris-prudence constitutionnelle,²⁴³ cherchant à mesurer directe-ment des situations sociales à l'aune d'une série de valeurs très générales, ayant la texture de principes généraux inten-sément axiologiques et politiques, et capables d'une expan-sion normative d'une grande portée et d'une grande ubiquité.²⁴⁴ Les normes dont il s'agit constituent autant de points lumineux, auxquels la jurisprudence vient joindre un cône de lumière qui s'engouffre en s'élargissant dans l'obscurité. L'expansion de ces droits fondamentaux, contrairement à d'autres normes, n'est guère limitée par des exigences techniques ou par les pesanteurs de la formule et de la dogmatique juridiques, dominantes ailleurs. D'une certaine manière, le législateur délègue des tâches (quasi) législatives au juge, qui en l'espèce fait office de préteur, comme au temps de Rome le praetor peregrinus.²⁴⁵ Il s'agit de la concrétisation plutôt que de l'interprétation de principes d'ordre politique (rechtlich-politische Ordnungsprinzipien). D'où le faible écart entre les faits de l'espèce et la conclusion juridique : dans la juris-prudence relative aux droits de l'homme ce corps intermé-diaire de technique juridique et d'architecture formelle est réduit à sa plus simple expression. Cependant, s'il est réduit en tout cas, son ampleur relative varie de droit en droit. Il est particulièrement léger en matière de torture, de traite-ment inhumain (cruel) ou dégradant. Dans ce contexte, la jurisprudence se dévêt de toute visée systématique pour conserver un caractère remarquablement casuistique.²⁴⁶ Cela explique la nature topique de la matière.²⁴⁷ La juris-prudence n'évolue pas tant autour du pôle des concepts («torture>>,« traitement inhumain>>, etc.), qui ne sont que des idées force, des points de départ ; elle évolue plutôt autour des faits, qui révèlent des configurations aptes à être regroupées ou à fournir la base de nouveaux topai norma-tifs. C'est le cas par exemple des conditions de détention (catégorie classique) et puis de la destruction de maisons dans des conditions propres à créer chez les victimes un choc particulier (topos jurisprudentiel nouveau). C'est ainsi par « le bas >> qu'évolue une jurisprudence à laquelle la nudité dogmatique confère un caractère aérien et immaté-riel, presque parfois d'apesanteur juridique. Il s'agit, en quelque sorte, d'un bond direct de l'esprit vers des valeurs.

Annexes : Extraits des affaires citées ci-dessus (les notes mentionnées au début de chaque affaire se trouvent dans le texte ci-dessus pp. 254-275).

1. Comité des droits de l'homme des Nations Unies (CDH-ONU), Genève/New York

Johnson c. Jamaïque (1996)

Note 159: Communication no 588/1994, décidée le 22.3.1996, A/51/40, Annexe VIII, W = RUDH 1997, 39, §§ 8.3-8.6 :

<< 8.3 Compte tenu de ces facteurs, il faut examiner les consé-quences qu'il y aurait à considérer que la durée cie la détention clans le quartier des condamnés à mort est en soi une violation des articles 7 et 10. La première- et la plus grave- serait que si

un Etat partie exécute un condamné lorsque celui-ci a passé un certain temps clans le quartier des condamnés à mort, cet acte ne constituerait pas une violation des obligations contractées en vertu elu Pacte, alors que clans le cas contraire, il y aura violation elu Pacte. Une interprétation elu Pacte qui aboutirait à un tel résultat ne saurait être conforme à l'objet et au but elu Pacte. Il ne faudrait pas croire que l'on pourrait éviter cette conséquence en s'abstenant cie fixer un nombre d'années au bout desquelles la détention clans le quartier des condamnés à mort pourrait être présumée constituer une peine cruelle et inhumaine. Fixer une limite exacerbe assurément le problème et permet à l'Etat partie d'avoir une échéance claire pour exécuter le condamné s'il ne veut pas se rendre coupable d'une violation cie ses obligations en vertu elu Pacte. Toutefois, cette conséquence n'est pas la résultante cie la détermination d'une durée maximale autorisée cie détention clans le quartier des condamnés à mort, mais découle elu fait que le facteur temps est, en soi, le facteur déterminant. S'il n'est pas fixé cie durée maximale acceptable, les Etats parties qui veulent éviter cie dépasser l'échéance seront tentés cie consulter les décisions

240 Jelisic (1999), § 41 ss.

241 Supra, 2, à la fin, p. 274.

242 Blaskic (2000), titres aux §§ 709, 719, 742.

243 Caractère constitutionnel signifie ici le type cie droit fondé sur des préceptes à haut niveau de généralité, alors que caractère administratif désigne le type elu droit fondé sur des règles ponc-tuelles et détaillées. Le premier est un droit flexible et malléable, d'ordre plus politique. Le second est un droit plus fixe et plus rigide, d'ordre plus technique.

244 <<L'application des droits fondamentaux est clone d'abord une fonction politique, liée à la représentation des valeurs indispen-sables au bon déroulement de la vie publique. Cette application ne diffère pas par nature elu processus législatif; elle est très proche de lui. Dans les deux cas il s'agit de peser des intérêts réciproques également respectables clans l'abstrait, de dégager un système de conciliation et de priorités contextuelles pondéré, de trouver par la communication des points d'équilibre le plus largement consen-suels, équitables, légitimes ou optimaux. Les juges de Strasbourg s'y emploient pour donner une solution à l'espèce qui leur est soumise ; le législateur pour construire un corps de normes abstrait et général. Mais non seulement la démarche est la même, de plus il n'y a aucune différence spécifique entre la production de normes contextuelles par la Cour et la production de normes plus géné-rales par le législateur : clans les deux cas il y a bien production d'une norme. De fait, l'herméneutique moderne a montré depuis bien longtemps que toute application elu droit comporte aussi des éléments de création de droit. Or si toute administration elu droit tend à générer de nouvelles normes, ce processus est le plus prononcé dans la jurisprudence sur les droits de l'homme. Nulle part ailleurs moins qu'ici, il ne peut y avoir de solution précise,

"mathématique", déterminée par des critères juridiques tout seuls, définis a priori. La jurisprudence sur les droits de l'homme est l'œuvre d'un auditoire s'employant à peser des droits et intérêts dans un système ouvert en vue d'atteindre le consensus le plus large possible sur les priorités raisonnables dans le contexte et selon l'ordre des valeurs promues par l'ensemble elu système des droits fondamentaux.>> (cf. R. KOLB, <<Les droits fondamentaux de l'individu comme principes normatifs d'optimisation de valeurs et d'intérêts sociaux 1 Dix exemples tirés de la jurisprudence récente de la Cour européenne des droits cie l'homme >>, clans : RUDH, vol. 11, 1999, p. 134).

245 Sur la fonction de celui-ci, Cf. M. KASER, << Romische Rechtsgeschichte >>, 2e éd., Gottingen, 1982, p. 138 ss.

246 Sur ces deux forces contraires inhérentes à tout droit (la tendance à la systématisation et la tendance à l'individualisation), voir les réflexions cie J. ESSER, Grundsatz und Norm in cler rich-terlichen Fortbildung des Privatrechts, 4e éd., Tübingen, 1990.

247 Sur la topique juridique, cf. l'ouvrage classique de T.

VIEHWEG, Topik und Jurisprudenz, Sc éd., Munich, 1974. Cet ouvrage a aussi été traduit vers l'anglais : T. VIEHWEG, Topics and Law, Francfort-sur-le-Main 1 Berne, 1993.

prises par le Comité dans des affaires précédentes, afin de déterminer quelle est la durée de la détention que le Comité a par le passé jugée acceptable.

8.4 Si le facteur temps est en soi considéré comme détermi-nant, c'est-à-dire comme étant l'élément qui fait de la déten-tion dans le quartier des condamnés à mort une violadéten-tion du Pacte, il s'ensuivrait une deuxième conséquence : les Etats parties qui n'ont pas aboli la peine capitale concluraient qu'ils doivent exécuter un condamné à mort le plus rapidement possible après le prononcé du jugement. Ce n'est pas le message que le Comité veut adresser aux Etats parties. Mieux vaut être vivant dans le quartier des condamnés à mort, aussi dur que cela puisse être, que d'avoir cessé de vivre. De surcroît, l'expérience montre que les délais apportés à l'exécution d'un condamné peuvent être la conséquence nécessaire de plusieurs facteurs, dont un grand nombre peuvent être attribuables à l'Etat partie. Parfois, un moratoire est décidé pendant qu'un débat a lieu sur toute la question de la peine capitale. Il arrive aussi que le pouvoir exécutif sursoie aux exécutions même s'il n'est pas politiquement possible d'abolir la peine capitale. Le Comité voudrait éviter d'adopter une jurisprudence tendant à amoindrir des facteurs qui peuvent très bien aboutir à une diminution du nombre de prisonniers exécutés. Il faut souli-gner qu'en adoptant la position consistant à ne pas considérer qu'une détention prolongée dans le quartier des condamnés à mort est en soi une peine ou un traitement cruel et inhumain au sens du Pacte, le Comité ne veut pas donner l'impression qu'il est acceptable de laisser des individus dans le quartier des condamnés à mort pendant de nombreuses années. Cela ne l'est pas. Toutefois, la cruauté du syndrome du quartier des condamnés à mort découle avant toute chose de la possibilité laissée dans le Pacte de prononcer la peine capitale. Cette situation a des conséquences fâcheuses.

8.5 Enfin, considérer que la détention prolongée dans le quartier des condamnés à mort ne constitue pas en soi une violation des articles 7 et 10 du Pacte ne signifie pas que d'autres circonstances entourant la détention ne peuvent pas faire de l'incarcération une peine ou un traitement cruel, inhu-main ou dégradant. D'après la jurisprudence du Comité, si l'existence de circonstances impérieuses entourant la détention est étayée, cette détention peut représenter une violation du Pacte. Cette jurisprudence doit être suivie à l'avenir.

8.6 Dans le cas d'espèce, ni l'auteur ni son conseil n'ont fait état de circonstances impérieuses, hormis que la durée de la détention de M. Johnson dans le quartier des condamnés à mort serait incompatible avec les articles 7 et 10 du Pacte. Le Comité conclut donc qu'il n'y a pas eu violation de ces disposi-tions>>.

Johnson c. Jamaïque (1996)

Note 160 : Op. ind. Bhagwati, Celli, Pocar, Prado Vallejo, ibid., in fine :

<<Dans le cas d'espèce, le pûint de vüe adopté par le Cûïüité révèle toutefois, un manque de souplesse qui ne permet plus d'examiner les circonstances propres à chaque affaire en vue de déterminer si une détention prolongée dans le quartier des condamnés à mort constitue un traitement cruel, inhumain ou dégradant au sens de l'article 7 du Pacte. Chaque cas devant être apprécié séparément, nous nous dissocions du point de vue adopté par la majorité pour nous rallier à celui d'autres membres du Comité qui n'ont pas été en mesure d'accepter l'opinion de la majorité, et en particulier à l'opinion indivi-duelle formulée par Mme Chanet. >>.

Ng c. Canada (1993)

Note 164: Communication no 46911991, décidée le 5.11.1993, A/49/40, Annexe IX, CC= RUDH 1994, 150, §§ 14.1-16.4:

<< 14.1 Avant de passer à l'examen de la communication

quant au fond, le Comité note que la question ne consiste pas à déterminer si les droits de M. Ng ont été ou seront, selon toutes probabilités, violés par les Etats-Unis, qui ne sont pas partie au Protocole facultatif, mais si en extradant M. Ng aux Etats-Unis, le Canada a exposé celui-ci à un risque réel de violation des

droits que lui reconnaît le Pacte. Il arrivera fréquemment que les Etats parties au Pacte soient aussi liés par des obligations qu'ils auront assumées en vertu de traités bilatéraux, tels les traités d'extradition. Un Etat partie au Pacte doit veiller à s'acquitter de toutes les autres obligations qu'il a contractées de manière qui soit compatible avec les obligations assumées en vertu du Pacte. Il faut donc prendre pour point de départ, lorsque l'on examine cette question, l'obligation incombant à l'Etat partie en vertu du premier paragraphe de l'article 2 du Pacte, à savoir, garantir à tous les individus se trouvant sur son territoire et relevant de sa compétence les droits qui lui sont reconnus par cet instrument. Le droit à la vie est le premier de ces droits.

14.2 Si un Etat partie procède à l'extradition d'une personne relevant de sa juridiction dans des circonstances telles qu'il en résulte un risque réel que les droits de l'intéressé au regard du Pacte ne soient violés dans une autre juridiction, l'Etat partie lui-même peut être coupable d'une violation du Pacte.

15.1 En ce qui concerne une violation éventuelle de l'article 6 du Pacte par le Canada, du fait de sa décision d'extrader M. Ng, deux questions se posent, liées l'une à l'autre:

a) L'obligation, formulée dans le paragraphe 1 de l'article 6, de protéger le droit à la vie interdisait-elle au Canada d'exposer une personne relevant de sa juridiction au risque réel d'être condamnée à mort et de perdre la vie en consé-quence de l'extnidition vers les Etats-Unis (conséconsé-quence nécessaire et prévisible) dans des circonstances incompatibles avec l'article 6 du Pacte ?

b) Le fait que le Canada avait aboli la peine capitale sauf pour certains crimes militaires l'obligeait-il à refuser l'extradi-tion ou à demander aux Etats-Unis des assurances- comme il était en droit de le faire en vertu de l'article 6 du traité d'extra-dition- que la peine de mort ne serait pas imposée à M. Ng ? (

...

16.1 Pour déterminer si, dans un cas donné, le fait d'imposer la peine de mort constitue une violation de l'article 7, le Comité considérera les facteurs personnels pertinents concernant l'auteur de la communication, les conditions particulières de sa détention dans le quartier des condamnés à mort et la question de savoir si le mode d'exécution envisagé est particulièrement horrible. Dans le cas présent, on fait valoir que l'exécution par gaz asphyxiant est contraire aux normes internationalement acceptées d'un traitement humain et qu'elle constitue par conséquent une violation de l'article 7 du Pacte. Le Comité note tout d'abord que, si l'article 6, en son paragraphe 2, auto-rise l'imposition de la peine de mort dans des circonstances bien déterminées, le mode d'exécution quel qu'il soit prévu par la loi doit donc être conçu de manière à ne pas être en contra-diction avec l'article 7.

16.2 Le Comité est conscient de ce que, par définition, toute exécution d'une sentence de mort peut être considérée comme constituant un traitement cruel et inhumain au sens de l'article 7 du Pacte; néanmoins, le paragraphe 2 de l'article 6 permet l'imposition de la peine capitale pour les crimes les plus graves.

Cela étant, le Comité réaffirme, comme il l'a dit dans son obser-vation générale 20 [44] relative à l'article 7 du Pacte [Documents officiels de l'Assemblée générale, quarante-septième session, Supplément No 40 (A/47/40), annexe VI.A, observation générale 20 (44), par. 6.], que lorsque la peine de mort est prononcée, la sentence doit "être exécutée de manière à causer le moins de souffrances possible, physiques ou mentales".

16.3 En l'espèce, l'auteur a fourni des renseignements détaillés d'où il ressort que l'exécution par gaz asphyxiant peut provoquer des souffrances et une agonie prolongées et n'entraîne pas la mort aussi rapidement que possible, puisque l'asphyxie par le gaz de cyanure peut prendre plus de 10 minutes. L'Etat partie avait la possibilité de contester la réalité de ces allégations, mais il ne l'a pas fait. Il s'est limité à faire valoir qu'en l'absence d'une règle de droit international qui interdise expressément l'exécution par gaz de cyanure, "ce serait interférer de façon injustifiée dans les lois et pratiques internes des Etats-Unis que de refuser d'extrader un fugitif qui risque d'être exécuté par gaz asphyxiant".

Kolb -Jurisprudence internationale en matière de torture- RUDH 2003/pagc 277 16.4 En l'espèce, et sur la foi des renseignements dont il

dispose, le Comité conclut que l'asphyxie par le gaz de cyanure, si la peine capitale était appliquée à l'auteur, ne répondrait pas au critère selon lequel l'exécution doit se faire de manière "à causer le moins de souffrances possible, physiques ou mentales" et qu'elle constitue un traitement cruel et inhumain, en violation de l'article 7 du Pacte. Par conséquent, le Canada, qui pouvait raisonnablement prévoir que M. Ng, s'il était condamné à mort, serait exécuté par un moyen qui représente une violation de l'article 7 du Pacte, a manqué à ses obligations en vertu du Pacte en extradant M. Ng sans avoir demandé et reçu l'assurance qu'il ne serait pas exécuté. >>

Rodrîguez c. Uruguay (1994)

Note 82: Communication no 322/1988, décidée le 19.7.1994, A/48/40, Annexe IX,B, § 12.4 :

<<Le Comité réaffirme en outre sa position selon laquelle les amnisties prononcées pour des violations flagrantes des droits de l'homme et une législation telle que la loi No 15848, dite Ley de Caducidad de la Pretensi6n Punitiva del Estado, sont incom-patibles avec les obligations contractées par l'Etat partie en vertu du Pacte. Le Comité note avec une profonde inquiétude que l'adoption de cette loi exclut effectivement, dans un certain nombre de cas, la possibilité de mener une enquête sur les violations des droits de l'homme commises dans le passé et empêche par conséquent l'Etat partie de s'acquitter de la responsabilité qui lui incombe de fournir un recours utile aux victimes des dites violations. De surcroît, le Comité craint qu'en adoptant cette loi, l'Etat partie n'ait contribué à créer un climat d'impunité qui peut nuire à l'ordre démocratique et donner lieu à d'autres violations graves des droits de l'homme. [Voir les observations du Comité sur le troisième rapport périodique de l'Uruguay présenté conformément à l'article 40 du Pacte, adoptées le 8 avril1993 (Documents officiels de l'Assemblée générale, quarante-huitième session, Supplément No 40 (A/48/40), chap. III).]>>

Il. Comité contre la torture (CAT) de l'ONU, Genève Alan c. Suisse (1996)

Note 171 : Communication no 21/1995, décidée le 8.5.1996, A/51/44, p. 68, §§ 11.2-11.6:

<< 11.2 Conformément au paragraphe 1 de l'article 3, le

Comité doit déterminer s'il y a des motifs sérieux de croire que M. Alan risquerait d'être soumis à la torture s'il retournait en Turquie. Pour ce faire, le Comité doit prendre en compte toutes les considérations pertinentes, conformément au para-graphe 2 de l'article 3, notamment l'existence d'un ensemble de violations flagrantes et systématiques des droits de l'homme. Toutefois, il s'agit de déterminer si l'intéressé risque-rait personneïiement d'être soumis à la torture dans le pays dans lequel il retournerait. Il s'ensuit que l'existence, dans un pays, d'un ensemble de violations massives, flagrantes ou systé-matiques des droits de l'homme ne constitue pas, en soi, un motif suffisant pour conclure qu'une personne risquerait d'être soumise à la torture à son retour dans ce pays. Il doit exister des motifs précis de penser que l'intéressé serait personnelle-ment en danger. De même, l'absence d'un ensemble de viola-tions flagrantes et systématiques des droits de l'homme ne signifie pas qu'une personne ne peut être considérée comme courant le risque d'être soumise à la torture dans sa situation particulière.

11.3 Dans le cas en question, le Comité estime que les origines de l'auteur, son affiliation politique présumée, ses antécédents judiciaires - détention et exil intérieur - sont autant d'éléments dont il faut tenir compte pour déterminer s'il risque d'être soumis à la torture à son retour. L'Etat partie fait état d'incohérences et de contradictions dans le récit de l'auteur, mais le Comité considère qu'on peut rarement attendre des victimes de la torture une exactitude sans faille, que les éventuelles incohérences dans la présentation des faits

11.3 Dans le cas en question, le Comité estime que les origines de l'auteur, son affiliation politique présumée, ses antécédents judiciaires - détention et exil intérieur - sont autant d'éléments dont il faut tenir compte pour déterminer s'il risque d'être soumis à la torture à son retour. L'Etat partie fait état d'incohérences et de contradictions dans le récit de l'auteur, mais le Comité considère qu'on peut rarement attendre des victimes de la torture une exactitude sans faille, que les éventuelles incohérences dans la présentation des faits