L’exception de l’entreprise défaillante

440. Tant au Brésil qu’en Europe, on admet l’application de la théorie de l'entreprise défaillante lors de l’analyse administrative. Ce sujet a déjà été l’objet de débats, même au sein du CADE, qui a conclu que la théorie doit être subordonnée à des conditions propres préétablies. Les conditions sont les mêmes que celles soutenues par l’ICN : « les autorités doivent attentivement étudier les déclarations des parties à la concentration selon lesquelles une opération de concentration ne portera pas atteinte à la concurrence en raison du fait que l’entité rachetée et ses actifs seraient dans tous les cas sortis du marché en l’absence de l’opération de concentration. Les conditions sont la disparition inéluctable de l'entreprise acquise, l'absence d'une solution alternative moins dommageable pour la concurrence et la neutralité pour les consommateurs du fait que même en l'absence de l'opération, le nombre d'entreprises demeurait le même »269_{. Si la société avait de toute façon disparu du marché,} l'opération ne serait pas la cause de la restriction et devrait donc être autorisée270_.

441. Au Brésil, le débat d’autoriser une opération dont l’une des entreprises est dans des conditions défaillantes peut avoir lieu directement par le juge, sans l’observance des théories indiquées ci-dessous, ou même sans une analyse du CADE.

442. Le juge en charge de l’organisation des sociétés n'est pas subordonné aux critères observés dans la théorie de l'entreprise défaillante et peut, par des raisons propres, autoriser la concentration même si elle a été ou serait interdite par le CADE. Dans le but de sauver une entreprise défaillante, l’organisation sociétaire peut accepter l’achat ou la vente d’une entreprise, parallèlement à la décision du CADE.

443. Dans l'affaire Camil/Carreteiro271, même si le CADE a aussi autorisé l'opération,

269 _{F. A. OLIVEIRA JUNIOR, A Teoria da failing firm e sua aplicação no Brasil, Salvador, Editora Juspodium,}

2016. En droit de L´Union, Commission européenne, 14 décembre 1993, Kali / Salz e.a., IV/M.308.

270 _{Selon l’ICN on devra observer si : a) l’entreprise est incapable de remplir ses obligations financières dans}

un avenir proche, (b) il n’existe aucune perspective sérieuse de réorganisation de l’activité, (c) il n’existe aucune autre solution crédible moins anticoncurrentielle que l’opération de concentration concernée et (d) l’entreprise et ses actifs sortiraient du marché dans un avenir proche à défaut de concentration

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le juge de l'organisation des entreprises a indiqué que la décision d'autorisation de l'opération et sa conséquente réalisation ne faisait pas l’objet d'un examen « nécessaire » du CADE. Cela a été la décision, même si on considère qu'il n'existe pas, a priori, une prévalence d’une décision sur une autre. Selon M. Oliveira Junior on doit observer à travers une analyse au cas par cas les avantages sociaux de la réorganisation judiciaire de la société.272

444. De plus, dans l’examen d’une affaire concernant l´entreprise Usiminas, l’un des juges du STJ a indiqué que l'absorption des actifs d’une entreprise soumise à la réorganisation judiciaire ne pouvait pas être confrontée par une décision du CADE. Selon le juge, il s'agit des actes de négociation privés qui ont déjà eu l'accord du juge. En ce sens, peu importe une décision de l'Autorité qui pourrait empêcher la création de richesses pour l’économie273. Cette idée a déjà reçu le soutien d’une partie de la doctrine. Selon M. Campinho, il ne s'agit pas d'une exemption anti-trust. C’est tout simplement le juge qui est en charge d'évaluer les risques d'une telle opération pour la concurrence274_.

445. Même si une autre partie de la doctrine, comme M. Cravo, indique que le CADE doit faire l’évaluation des risques concurrentiels d'une telle opération275_{, la position du juge} du STJ est un signe que le juge de la réorganisation des sociétés peut remplacer intégralement les décisions du CADE sous la base des arguments d’exception.

272 _{F. A. OLIVEIRA JUNIOR, A Teoria da failing firm e sua aplicação no Brasil, Salvador, Editora Juspodium,}

2016.

273 _{STJ, 21 mars 2012, Usinas Siderúrgicas de Minas Gerais S/A USIMINAS e outros, REsp 1.287.092-DF.} 274 _{S. CAMPINHO, « Atos de concentração no plano de recuperação judicial: participação obrigatória ou}

facultativa do CADE », in G. G. BRUSCHI et al. (dir.), Direito Processual empresarial: estudos em

Homenagem a Manoel de Queiroz Pereira Calças, Rio de Janeiro, Elsevier, 2012, p. 893-908.

275 _{D. C. CRAVO, « Aplicação da teoria da failing company defense nos atos de concentração decorrentes da}

recuperação judicial: atribuição do Cade ou competência exclusiva do juízo falimentar? ». Revista Jurídica Lex, v. 56, 2012, p. 178-201.

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§2ÈME– LES RAISONS « D’INTÉRÊT COLLECTIF »

446. Le cadre juridique du contrôle des opérations de concentration relevant du droit de la concurrence (« droit du contrôle des opérations de concentration ») doit être exclusivement axé sur l’identification et la prévention ou la correction des opérations de concentrations anticoncurrentielles. Le droit du contrôle des opérations de concentration ne doit pas être invoqué à d’autres fin276. Cela est la pratique recommandée par l’ICN en matière d’analyse des opérations de concentrations.

Force est de dire, toutefois, que parfois, le juge au Brésil profite d’une affaire concurrentielle pour développer ou soutenir d’autres intérêts. L’activisme du juge vient de plusieurs facteurs distants de la juridiction, qui reconnaissent des droits individuels, en les assurant, contrairement à l’inefficacité de l’État277. Dans le but d’appliquer et renforcer l’effet et la portée d’un secteur sensible (A) et de garantir des principes du droit du travail, comme celui de la garantie de l’emploi, dans un contrôle approfondi des concentrations (B), le juge rend applicable des raisons sociales d’intérêt collectif aux opérations.