Section I – Le déroulement de la procédure
A) L’analyse empirique
264. Les opérations qui ont été objet de recours juridictionnels sous le régime de 1994 arrivaient au juge plus de 3 ans après la réalisation de l’opération. Dans ce cas, l’idée d’avoir un expert était plutôt de constater l’existence réelle des effets nuisibles à la concurrence prévus et signalés par l’autorité au moment de la décision.
265. On a vu l’appel à des experts dans les recours formés au Brésil pour identifier si les raisons qui avaient motivé le CADE à imposer des restrictions à l’opération étaient justifiées et appropriées ou si elles portaient atteintes à la protection du secret des affaires.173
173Dans l’affaire Gás Natural Liquefeito (GNL)/Gemini (CADE, Affaire n° 08012.001015/2004-08), les
requérants souhaitent l’annulation d’une partie de la décision prise par le CADE. En l’espèce, Petrobrás et White Martins SA s'étaient associés pour exploiter le marché de la commercialisation du gaz naturel et ont créé l’entreprise Gemini. Le fait est que Petrobrás, selon le CADE, avait le monopole de l’extraction de la matière-
109 266. Le débat sur la définition erronée du marché pertinent a été à l’ordre du jour sous le régime de 1994. Les recours demandaient à un expert de procéder à l’analyse économique et statistique de la définition du marché pertinent pris en compte. Si dans la grande majorité des affaires il n’avait aucune position différente de celle déjà prise par le CADE174, dans l’affaire Bompreço de 2008, l’analyse du périmètre géographique du marché pertinent de l’opération faite par l’expert a été contraire à la décision du CADE. L’avis de l’expert a été suivi par le juge au moment de rendre sa décision.175
première. Or, il existait des clauses qui conditionnaient la nouvelle association de Petrobrás avec d’autres entreprises à une autorisation du consortium Gemini, alors même qu’il existait des concurrents de Gemini qui n’avaient pas le choix de se fournir ailleurs qu’auprès de Petrobrás. Il s’agit d’un cas typique d’intégration verticale. Le CADE a approuvé l’opération, en la conditionnant toutefois, en plus de la présentation de rapports, à la publication des prix de la matière-première de Petrobrás à Gemini, afin que les concurrents puissent identifier une éventuelle discrimination de prix. Les requérants ont formé un recours pour annuler spécifiquement ce point sur la publication de la formation des prix, et ont demandé une expertise judiciaire pour déterminer si les causes qui avaient conduit le CADE à l’imposition des mesures de publicité de l’affaire en question étaient justifiables, et si la propre mesure de publicité imposée était appropriée ou si elle attentait au secret des affaires de l’entreprise. Le Judiciaire, dans les actes TRF1, 20 juin 2014, GNL, Affaire n. 2007.34.00.005245-0/DF a maintenu le recours en énonçant que, « sur la base de l’article 130 du CPC – du rôle de la recherche de la vérité par le magistrat et du principe de la communion des preuves –, si le juge tient pour nécessaire la production de preuve d’expert pour la formation de sa conviction, c’est parce que les éléments existants ne sont pas suffisants pour dissiper ses doutes ».
174JFDF, 9 novembre 2010, Affaire n. 2008.34.00.025853-9. Le juge a pourtant rejeté ladite preuve en
soulignant que « […] pour la constatation de la véracité de ladite thèse, la production d’une nouvelle expertise n’est pas indispensable, dans la mesure où la procédure administrative annexée aux affaires par le CADE (points. 1.069 à 2.818), laquelle expose tous les fondements qui l’ont amené à l’adoption du concept de marché pertinent national, ainsi que le rapport annexé par les autorités dans les points. 2.831/2.890, […] apportent des éléments suffisants pour que ce juge analyse si le concept de marché utilisé par le CADE est ou n’est pas correct pour l’opération de concentration soumise à son analyse, tout en soulignant que, dès lors, une telle analyse aura pour seule paramètre la légalité de l’acte administratif. Il n’est également pas nécessaire de réaliser une preuve par témoin à l’attention des consommateurs quant aux aspects énumérés au point. 2.828, entre autres les barrières à l’entrée des nouveaux concurrents dans le marché et la migration pour l’importation de produits en cas d’augmentation de prix ». Comme on le voit, le juge a considéré la preuve apportée dans les affaires comme suffisante, en démontrant que les éléments de l’instruction administrative contenait déjà suffisamment d’éléments pour prendre une décision judiciaire.
175Dans l’affaire CADE/ Bompreço, l’opération consistait en une acquisition par Bompreço de cinq
établissements de la chaîne Carrefour, localisés dans les villes de João Pessoa – PB, Campina Grande – PB, Petrolina – PE et Teresina – PI. Pour cette opération, le CADE avait pris la décision de la vente des deux établissements dans la ville de Petrolina – PE, en raison d’une superposition horizontale et des préjudices potentiels sur la concurrence. Dans le JFDF du 25 juin 2013, Bompreço Supermercados do Nordeste Ltda, (Affaire n. 2008.34.00.014363-2) une expertise a été procédée pour réexaminer la définition du marché pertinent de l’opération retenu par le CADE à partir d’une recherche du périmètre géographique concerné dans la ville de Petrolina – PE. Pour l’expert, l’acquisition des nouveaux supermarchés dans ce nouveau périmètre dans la ville en question, qui n’avaient pas été pris en compte dans les analyses du (CADE), changeait l’issue de la décision. L’expertise a influencé la position du juge qui a retenu que la décision administrative du CADE était erronée. Les nouveaux supermarchés dont le périmètre du marché concerné a été analysé par l’expert ont
110 267. La participation des experts pendant la loi de 1994 avait des avantages et des inconvénients. L’avantage pour l’expert est qu’il observait ce qu’il s’était passé dans le marché. Ainsi, il pouvait prononcer son avis, en observant une situation concrète. Il observait « les effets », et pas simplement la « possibilité des effets » de l’opération sur le marché. Dans le cas Bompreço, par exemple, l’avis a eu lieu dans un marché où il a pu constater, pendant le recours juridictionnel, l’entrée d’un concurrent sur le périmètre géographique. L’analyse prospective du CADE, 3 ans avant, n’envisageait pas cette entrée. Toutefois, on avait aussi des inconvénients. En s’appuyant encore sur l’affaire Bompreço, dans laquelle on a eu une expertise et le résultat a été favorable aux parties, la nomination de l’expert a eu lieu le 12 août 2010, mais le résultat final, après quelques formalités bureaucratiques, n’a été rendu que le 3 juillet 2012. Or, le fait d’avoir une opération déjà réalisée n’exigeait pas l’urgence, mais on a pris longtemps pour la trancher. Ce qui devient un problème encore plus grave si l’on a besoin de renverser l’opération.