Argumenta-se, comumente, que o Direito moderno, com suas classificações compartimentadas, é incapaz de lidar com as demandas de minorias ou de pessoas que fogem
aos padrões estabelecidos jurídica e socialmente. Todavia, não é possível concordar com esse argumento. No âmbito de uma sociedade constitucionalmente regida, as lutas por reconhecimento de identidades e distribuição de bens, direitos e posições jurídicas podem ser, e admite-se que geralmente o são, absorvidas pela ordem normativa estatal, seja nas casas parlamentares, seja nos tribunais.
Os sujeitos políticos nas sociedades democráticas contemporâneas encontram-se em constantes lutas por reconhecimento, por direitos, por socialização. Inseridos em um contexto de pluralismo, que é uma das marcantes características daquelas sociedades, o respeito à diversidade e à diferença implica na convivência e na tolerância entre pessoas e grupos de variadas perspectivas filosóficas, religiosas, éticas e políticas. No âmbito público das relações, a coexistência estável entre os atores sociais é informada normativamente pelos princípios e objetivos fundamentais constitucionalmente previstos. Assim, no Estado Democrático de Direito, a inobservância das normas procedimentais e substanciais pode acarretar na dominação de um grupo e na opressão sofrida por outros.
Além disso, nas relações existentes entre os contextos de conformação do Direito, ou seja, das relações entre os sujeitos políticos, morais e éticos, deve decorrer uma normatividade jurídica justificada recíproca e universalmente. Desse modo, o conceito de pessoa do direito possui, segundo Rainer Forst (2002, p. 264-265; 2010, p. 314), três dimensões: uma moral, que “inclui o conteúdo da proteção do direito natural da dignidade humana, na qual são atribuídos direitos fundamentais às pessoas do direito, que elas têm de assegurar umas às outras”; uma política, que “inclui o conteúdo da contrateoria positivista de que o direito tem de ser o direito positivo de uma comunidade e não pode ser entendido como a cópia de direitos naturais”; e uma ética, que se relaciona ao fato de “pretensões éticas, necessidades e interesses dos cidadãos entrarem no procedimento de estabelecimento do direito, à medida que se puderem ser justificadas com razões universais e se referirem a normas universais”. Assim, é possível que o Direito moderno inclua as diversas categorias de sujeitos políticos, morais e éticos nas suas organizações normativas de dever-ser11.
Desde a reabertura democrática, ou até mesmo antes dela, a mobilização política dentro ou fora das instituições estatais propiciou o debate e a criação de formas de inserção de grupos e pessoas nos âmbitos discursivos do poder, dentre esses, o jurídico. O Direito é instância de regulação, mas também é instrumento de transformação social. A disputa entre grupos pela sua inclusão no discurso jurídico garantidor de direitos de igualdade e liberdade
11
Na seção 4.2 o tema do direito fundamental à justificação recíproca e universal será retomado dentro do contexto da justificação da “legislação simbólica” na democracia deliberativa.
reflete não só a intenção de se tornarem sujeitos de direito, mas, sobretudo, de obter o reconhecimento de seu pertencimento ao conjunto social de cidadãos.
Na luta pela igualdade na diversidade, as pessoas LGBT+ apresentam-se como grupo de especial interesse. Com uma história que vai da criminalização de suas condutas até a garantia de direitos, passando pela patologização e despatologização de seus seres, pela inserção e pela violência, gays, lésbicas, bissexuais, transgêneros transitam em suas vidas por situações de contenção por uma norma ou de ruptura com os padrões. A forma de estar no mundo para as e os LGBT+ é, por si só, uma confrontação política com a heterocisnormatividade, enfrentando nas arenas públicas e nos espaços privados a imposição de modos normalizados de ser e viver.
Da atuação do movimento LGBT+ nas lutas políticas é possível que se consagrem “novos” direitos. Em seus textos sobre o tema, Antônio Carlos Wolkmer (2001, 2013) apresentou contribuições sobre a compreensão de como os sujeitos coletivos podem expressar suas necessidades materiais, morais e identitárias, a fim de engendrar social e politicamente a alteração de um estado de coisas, obtendo nas consequências desse processo a inclusão no Direito ou a obtenção de “novos” direitos. Esses, por sua vez, não significam sempre direito inédito ou diferente, mas, eventualmente, a demanda é por tratamento igualitário pelas normas já existentes.
No paradigma do Estado Democrático de Direito, o princípio da igualdade recebe o aporte de novas dimensões, num “processo marcado pela necessidade de harmonização entre o princípio da universalidade dos direitos e a situação particular de grupos tradicionalmente discriminados”, conforme expõe Adilson José Moreira (2017, p. 64-65). Ao longo do desenvolvimento das ideias constitucionalistas, nesse paradigma de que se trata, o princípio da igualdade se expande para reconhecer que o ser humano “está envolto por relações hierárquicas de poder, razão pela qual precisa ser protegido enquanto membro de certos grupos” (MOREIRA, 2017, p. 65). Por essa razão, o Direito apresenta funções essenciais na alteração de estados de discriminação, opressão e dominação de grupos minoritários. Por isso Moreira (2017, p. 66-67) afirma que
o princípio da igualdade tem também uma função transformadora, impondo ao Estado a obrigação da criação de políticas públicas que possibilitem a inclusão de grupos sociais, [pois] o paradigma constitucional atual tem um caráter demarcado por ser emancipador, além das dimensões da igualdade presentes nos paradigmas anteriores, pretende-se promover a transformação social por meio da eliminação das práticas sociais responsáveis pela subordinação de grupos sociais.
Assim, é possível perceber na contemporaneidade um valor forte de inclusão no princípio jurídico da igualdade, “princípio baseado na ideia de que as instituições estatais devem promover a integração social por meio de políticas capazes de atender as demandas de redistribuição e reconhecimento” (MOREIRA, 2017, p. 67). Não obstante o foco do autor na posição hierárquica do Estado em relação à sociedade, pensa-se nesta pesquisa mais na horizontalidade da legislação, em que as pessoas tomam parte na produção, interpretação e aplicação dessas políticas e das leis deliberativamente para tentarem obter os resultados integrativos e comunicativos de uma sociedade justa.
É claro que não se admite aqui um conceito unívoco ou consensual de Direito, afinal, “o que é (o) Direito?” apresenta-se como uma pergunta que a Teoria do Direito e a Filosofia do Direito tentam responder há séculos. Todavia, ao se o pensar como um fenômeno social e, mais, em um Estado Democrático de Direito, algumas características são admitidas para se perceber o fenômeno jurídico. O Direito pode ser compreendido, então, como o conjunto de normas legislativas, executivas ou judiciais, derivadas tanto da vontade popular, direta ou representada, quanto das instituições constitucionalmente estabelecidas, que impõem obrigações, preveem faculdades, dispõem sobre permissões ao próprio Estado e aos particulares destinatários das normas, assim como expressam valores socialmente relevantes capazes de contribuir para a construção de uma comunidade interpretativa garantidora dos direitos fundamentais. Ainda em referência a um Estado Democrático de Direito e, no caso brasileiro, constitucional, importa observar que as leis infraconstitucionais, além de serem produzidas pela vontade popular, devem respeito e conformação às disposições constitucionais.
No Brasil, a Constituição da República dispõe sobre a proteção contra qualquer discriminação atentatória aos direitos e liberdades fundamentais, inclusive com a previsão de punição por meio de lei (art. 5º, XLI), bem como impõe como objetivo do Estado brasileiro a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º, IV). Em seu art. 5º, caput, a Constituição ainda prevê que “[t]odos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”, o que implica um rol de direitos e deveres individuais e coletivos destinado a todas as pessoas, as quais, ainda em referência a dispositivos constitucionais, têm garantida a dignidade humana como fundamento da República (art. 1º, III).
Como se vê, jurídica e filosoficamente, a Constituição Federal eleva a pessoa humana ao mais alto grau de valor intrínseco. A proteção de direitos fundamentais e o cada vez mais amplo desenvolvimento do ser humano são objetivos bastante claros do Estado brasileiro no contexto de “uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos”, em que vigora o pluralismo político, conforme o preâmbulo e o art. 1º, IV, do texto constitucional. Contudo, a realidade da LGBTfobia coloca em risco, quando não, desafia a normatividade da Constituição. Por essa razão, a imprescindibilidade de leis infraconstitucionais, regulando matérias de competências específicas, mostra-se evidente para combater a violência contra pessoas LGBT+ e efetivamente garantir a dignidade, a liberdade, a igualdade, o pluralismo, a segurança, enfim, todos os inúmeros direitos contidos nas hipóteses normativas dos dispositivos constitucionais.
As pessoas LGBT+ já gozam do status jurídico de sujeitos de direito, senão em todas as possibilidades que o Direito prevê, ao menos em importantes perspectivas. É certo que, em muitas delas, as conquistas vieram por meio de decisões judiciais, notadamente proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça. No âmbito do Supremo Tribunal Federal, há as paradigmáticas decisões proferidas na ADPF 132 e na ADI 4.277, que resolveram sobre a possibilidade da constituição de uniões estáveis por pessoas do mesmo sexo; o julgamento da ADI 4.275, que definiu sobre o reconhecimento do direito à alteração de nome e sexo às pessoas transgêneras, independentemente da cirurgia de transgenitalização, ou da realização de tratamentos hormonais ou patologizantes; e, ainda pendente de julgamento, a ADI 5.543, que discute a constitucionalidade da proibição de doação de sangue por homossexuais. Mais recentemente, em decisão proferida no julgamento da ADO 26 e do MI 4.733 relativa ao combate à LGBTfobia, o STF decidiu “enquadrar a homofobia e a transfobia, qualquer que seja a forma de sua manifestação, nos diversos tipos penais definidos na Lei nº 7.716/89, até que sobrevenha legislação autônoma, editada pelo Congresso Nacional”. Já nos julgamentos proferidos pelo Superior Tribunal de Justiça, encontram-se o REsp 889.852, que decidiu pela possiblidade de adoção de menor por casal homoafetivo; o REsp 1.183.378, que entendeu possível a conversão da união estável homoafetiva em casamento; e o REsp 395.904, que decidiu pela concessão de pensão por morte de companheiro homoafetivo. Contudo, não obstante obterem algum reconhecimento como sujeitos de direito, de acordo com as ideias apresentadas nos trabalhos de Roger Raupp Rios (2001; 2015), Murilo Peixoto de Mota (2008), Juliana Vieira Sampaio e Idilva Maria Pires Germano (2014), as pessoas LGBT+ ainda padecem com a discriminação e a violência. A realidade, assim, desafia constante e violentamente a normatividade.
A partir do que até o momento foi dito, importa observar que alguns sujeitos no Estado Democrático de Direito brasileiro sofrem seja com a total ausência de legislação protetiva, seja com a percepção de que a já existente possivelmente não cumpre os objetivos expostos nem produzem alteração na realidade. Ao tratarem do Terceiro Programa Nacional de Direitos Humanos, instituído pelo Decreto nº 7.037, de 21 de dezembro de 2009, e atualizado pelo Decreto nº 7.177, de 12 de maio de 2010, concluem Luiz Mello, Rezende Bruno de Avelar e Daniela Maroja (2012, p. 308-309) sobre as políticas públicas voltadas às pessoas LGBT+ nas esferas federal, estadual e municipal:
[n]uma perspectiva otimista, pode-se pensar que as ações e programas voltados ao combate à homofobia e à promoção da cidadania e dos direitos humanos da população LGBT+, implementados pelo Governo Federal e também pelos governos estaduais e municipais, encontram sua legitimidade no PNDH-3, que é o instrumento legal máximo a orientar a garantia dos direitos humanos de todas as pessoas, brasileiras ou não, que se encontram no Brasil. Nesse sentido, concordamos com Piovesan, quando afirma que o PNDH-3 "(...) constitui um extraordinário avanço vocacionado à implementação dos Direitos Humanos, concretizando o Estado Brasileiro suas obrigações jurídicas neste campo" (2010, p. 16). Todavia, é preciso ter clareza dos limites da efetividade das ações nele propostas, incluindo as relativas à população LGBT+, dado seu caráter meramente programático. A fim de que planos e programas se tornem instrumentos efetivos de promoção de cidadania e direitos humanos, é fundamental que se viabilize maior interlocução entre formuladoras/es e executoras/es de ações. Sem isso, corre-se o risco de uma enorme distância entre o que se propõe executar e o que de fato é executado. O diálogo entre gestoras/es dos níveis federal, estaduais e municipais talvez seja o principal desafio a ser alcançado, já que, muitas vezes, disputas partidárias, ideológicas ou simplesmente de prestígio dificultam a execução de um trabalho coordenado, envolvendo distintas/os atrizes/atores sociais. Como pudemos observar a partir das dezenas de entrevistas realizadas no contexto da pesquisa, para as/os gestoras/es estaduais e municipais, que estão na esfera da implementação, e para as/os ativistas do movimento organizado, muito ainda precisa ser feito para que a vida real das pessoas LGBT+ seja tão digna e plena em direitos e em obrigações quanto às da maioria que vive – ou diz viver – nos parâmetros da norma heterossexual. Por fim, ainda no tocante à implementação das ações relativas à população LGBT+ que integram planos e programas, caso o fundamentalismo religioso não se encastele de vez na estrutura do Estado, a tendência é que, a médio e longo prazos, na esfera de competência que é própria ao Poder Executivo, consiga-se superar as resistências homofóbicas institucionais, a inexperiência na execução de políticas transversais e intersetoriais relativas a gênero e direitos sexuais e as carências orçamentárias. Não há dúvida, porém, de que isso só se tornará mais factível e com repercussões cada vez maiores em todas as esferas da sociedade se o Poder Legislativo e/ou o Poder Judiciário definirem o lastro legal que reconheça direitos civis da população LGBT+ e que puna a homofobia da mesma forma que o racismo. Esse respaldo jurídico é necessário e imprescindível para ampliar as possibilidades de convencimento social de que lésbicas, travestis, transexuais, gays e bissexuais não podem ser objeto de ódio, violência e exclusão, já que o Estado reconhece, inequivocamente, sua cidadania e direitos humanos, prevendo alguma modalidade de punição das pessoas que insistirem em condutas homofóbicas. Com esses suportes ficará muito mais promissor formular, implementar, monitorar e avaliar políticas públicas no âmbito dos direitos sexuais. (sem destaques no original)
A corroborar o afirmado, o informe elaborado pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos – CIDH expõe a invisibilidade da violência contra as pessoas LGBT+, quando não letal. De acordo com a publicação da CIDH (2015, p. 81-82), ela
observa que as estatísticas disponíveis não reproduzem a dimensão da violência enfrentada pelas pessoas LGBTI no continente americano. A Comissão observou que ‘muitos casos de violência contra pessoas LGBT+ não são denunciados, pois muitas pessoas temem represálias e não querem se identificar como LGBT, ou não confiam na polícia ou no sistema judicial’. Além disso, estigmas e preconceitos internalizados pelas próprias pessoas LGBT também podem dificultar que os abusos sejam reconhecidos e admitidos como tal. (...) A Comissão Interamericana observa que os baixos índices de denúncias também invisibilizam a violência cotidiana contra as pessoas LGBT, principalmente no que se refere a ataques não letais. Os ataques não letais são o tipo de violência mais comum sofrido por pessoas LGBT em todos os Estados Membros da OEA. Relatórios recebidos pela CIDH de fontes independentes indicam que as pessoas lésbicas, gays bissexuais e trans frequentemente sofrem uma grande variedade de ataques, desde empurrões até pauladas, lançamento de garrafas, pedras ou outros objetos contundentes. Estes atos de violência são tão comuns em algumas partes da região que podem nem ser denunciados, pois são considerados parte da ‘vida cotidiana’ das pessoas LGBT.
Diante desses dois exemplos, nacional e internacional, de percepção de ausência total ou parcial e de ineficácia da regulação jurídica já existente, resta notória a relação entre o Direito e a proteção da condição de sujeitos de direito das pessoas LGBT+. Como sujeitos de direito associados em um corpo político, cuja condição de existência funda-se no respeito, na igualdade, no reconhecimento, elas são merecedoras da tutela das normas jurídicas contra a discriminação e a lesão a seus direitos fundamentais. Todavia, a violência que atinge as pessoas LGBT+ é quotidiana, é evidente, tem chegado ao conhecimento popular a partir das diversas mídias.
O potencial transformador do Direito em relação à realidade social importa na percepção de que as mudanças no Direito precisam impactar também mudanças através do Direito. Conforme expõem Lawrence Friedman e Jack Ladinsky (1980, p. 230),
[o] Direito é um mecanismo institucional para ajustar as relações humanas à finalidade de assegurar algumas metas sociais concretas. (...) De maior significância é o papel positivo que desempenha o Direito no logro de prioridades sociais. Nas democracias modernas, as regras e instituições legais são um ingrediente essencial da mudança social dirigida (...).
E prosseguem:
As mudanças podem ter lugar dentro desse domínio legal; e estas são mudanças legais. Ainda uma inovação puramente formal é um exemplo de mudança legal. Por exemplo, uma legislatura aprova uma lei, porém falha em estabelecer uma
maquinaria adequada de cumprimento ou implementação. Ao menos, a lei agrega uma linha ou duas à coleção de leis. Por isso, fez uma ligeira mudança formal no Direito. Esta mudança se limita, provavelmente, ao domínio do legal. Não afetou, significativamente, nenhum comportamento exterior a esse domínio (FRIEDMAN; LADINSKY, 1980, p. 231).
Desse modo, a produção normativo-jurídica estatal cumpre algumas funções; algumas delas de modo instrumental, apresentadas em relação meio-fim; outras podem ter como aspiração alterar comportamentos e mentalidades acerca de determinada questão pungente na sociedade. Seja como for, a lei pode ser vista como ato de expressão de valores; e, por isso, o fenômeno jurídico “é setor estratégico da mudança social” (SOUTO; SOUTO, 1980, p. 255). A lei, portanto, deve existir.