L’approche par assemblage des composants

O regime canadiano, como temos vindo a analisar, contém duas regras em matéria de mediação: a regra geral (rule 24.1) e a regra específica (rule 75.1). Iremos analisar de seguida cada uma delas em matéria de execução de acordos.

2.1. Análise da Rule 24.1

Após o procedimento de mediação se dar por concluído, o mediador terá um prazo de 10 dias para apresentar ao coordenador de mediação e às partes um relatório sobre e resultado de mediação, conforme o art. 24.1.15 (1) da Lei 194/90146_.

O acordo de mediação no Canadá concretiza-se, tal como em Portugal, através da manifestação de vontades das partes, devendo estar assinado por ambos os mediados ou pelos advogados de cada uma das partes (art. 24.1.15 (3) da Lei 194/90147_.

De acordo com o art. 24.1.15 (4) (a) e (b) da Lei 194/90, o acordo poderá ser absoluto ou total quando as partes obtenham um acordo vinculativo, relativamente a todas as questões em conflito; ou, por outro lado, poderá ser obtido um acordo condicional, que depende ainda de alguma questão que levante dúvidas para uma das partes.

Se após assinatura do acordo alguma das partes não cumprir os termos nele expostos, a parte cumpridora pode: i) remeter o acordo para o tribunal e tem o juiz o poder de decisão relativamente ao mesmo, ou ii) continuar a ação em tribunal, como se não tivesse havido acordo, segundo o art. 25.1.15 (5) (a) e (b) da Lei 194/90148_.

146 _{O mediador de conflitos que não cumpra o art. 24.1.15 (1), da Lei 194/90 poderá ser excluído}

da lista de mediadores pelo coordenador de mediação, por força do art. 24.1.15 (2) da Lei 194/90.

147 _{Art. 24.1.15 (3) da Lei 194/90 – “If there is an agreement resolving some or all of the issues in}

dispute, it shall be signed by the parties or their lawyers”.

148 _{Art. 25.1.15 (5) (a) e (b) da Lei 194/90 – “Where a party to a signed agreement fails to comply}

with its terms, any other party to the agreement may, (a) make a motion to a judge for judgment in the terms of the agreement, and the judge may grant judgment accordingly; or (b) continue the action as if there had been no agreement”.

2.2. Análise da Rule 75.1

O procedimento de mediação pode, como analisámos no presente trabalho, seguir as regras específicas da rule 75.1 se a matéria em causa respeitar estates actions, trusts actions e substitute decisions.

Por força do art. 75.1.12 (3), nos casos em que as partes obtenham acordo sobre a totalidade ou parte das questões a resolver, deve este acordo ser assinado por todos os mediados ou pelos seus advogados149_.

O mediador de um determinado conflito deve, no prazo de 10 dias após a conclusão do respetivo procedimento, entregar um relatório ao coordenador da mediação e às partes conforme estabelece o art. 75.1.12 (1) da Lei 194/90150_{. A}

violação deste artigo pode acarretar para o mediador de conflitos a sua exclusão da lista de mediadores da província de Ontário segundo o art. 75.1.12 (2) da Lei 194/90.

Perante o incumprimento do acordo de mediação por uma das partes, pode a outra parte: i) “make a motion to a judge for judgment in the terms of the agreement, and the judge may grant judgment accordingly; or ii) continue the proceeding as if there had been no agreement” [rule 75.1.12 (6)]. Por outras palavras, o incumprimento do acordo de mediação poderá ser valorado em tribunal, seguindo-se os trâmites normais de uma ação declarativa.

O acordo de mediação incumprido pode ainda ser executado como um contrato, uma vez que é assinado por ambas as partes, mas só após dado consentimento pelo juiz. Assim, se uma das partes não cumprir com os termos ditados no acordo de mediação, a parte beneficiária terá de apresentar um pedido de execução do acordo ao juiz, sendo que a decisão judicial subsequente é então título executivo (HOPT E STEFFEK, 2013, p. 922).

Para Norman Ross, “the agreement is a contract that distils the parties

preferred options and narrows the dispute to manageable proportions. (…) If the contract is broken quite apart from security, escalations, or penalties, it is a much

149 _{Art, 75.1.12 (3) – “If there is an agreement resolving some or all of the issues in dispute, it}

shall be signed by the designated parties or their lawyers”.

150 _{Art. 75.1.12 (1) da Lei 194/90 – “Within 10 days after the mediation is concluded, the mediator}

shall give the mediation co-ordinator for the county and the designated parties a report on the mediation”

more succinct document which sets out each person’s rights and obligations, making it much easier to enforce” (ROSS, 1997, p. 120).

No mesmo sentido, Irvin Schein, “a settlement agreement is a contract.

The contract will be enforceable if the parties mutually intended to enter into a contract and had agreed on all of the essential terms of the settlement” (SCHEIN,

2014).

Face ao valor do acordo de mediação e à sua importância, Michael Carbone indicou vários aspetos que um mediador deve atender para promover um acordo de mediação vinculativo. Primeiramente considera fulcral a presença das partes na mediação e se por algum motivo uma das partes tiver que estar ausente no procedimento o mediador deverá adiar a mediação de forma escrita e justificada. Neste sentido, Sofia Basto afirmou que, “(…) a pessoa é condição

de conflito com a mesma intensidade, força e direção que o conflito é condição de pessoa” (BASTO, 2008), pelo que concordamos que a presença das partes é

crucial para a obtenção de um acordo favorável e vinculativo, evitando-se futuros incumprimentos.

É essencial que o mediador sumarie aos mediados e aos presentes todos os termos e condições acordados pelas partes, devendo seguidamente reduzir a escrito as estipulações pactuadas num documento que Michael Carbone apelida de "Memorandum of Settlement"151_.

Todavia, o acordo de mediação tem de estar escrito, consentido e assinado pelas partes, caso contrário, ou seja caso o acordo seja verbal, não é passível de execução.

Neste sentido, os acordos verbais podem ser concretizados através de uma ação de indemnização, ou uma ação de execução específica, contudo estas “soluções” são obviamente insatisfatórias, uma vez que todo objetivo da mediação é evitar novos conflitos e ações em tribunal.

Neste contexto, percebemos a importância do papel do mediador na obtenção de um acordo com carater vinculativo futuro em caso de incumprimentos.

151 _{Ryan Garcia alegou que, para evitar problemas futuros, é crucial que o "Memorandum of}

Settlement" indique especificamente que será admissível como prova em qualquer ação ou processo legal (CARBONE, 2001).

3. Notas comparativas relativamente à força executiva dos