São características da competência tributária: a facultatividade, a privatividade, a indelegabilidade, a incaducabilidade, a inalterabilidade e a irrenunciabilidade. Vejamos porque entendemos dessa maneira.
3.3.3.1 Facultatividade
As condutas previstas no ordenamento jurídico são modalizadas em permitidas, proibidas e obrigatórias. Em se tratando do exercício da competência tributária, seguimos a linha de Roque Antonio Carrazza, no sentido de que aos entes tributantes é facultado instituir os tributos que se encontrem em sua faixa de competência.
O uso da competência tributária, nesse entendimento, decorre de uma decisão política, exclusiva da pessoa política de direito público, que irá levar em conta os benefícios e prejuízos que acumulará ao instituir determinado tributo de sua competência.
Ocorre, entretanto, exceção no modo como a competência é tratada, como no caso do ICMS, em que os Estados estão obrigados a instituí-lo, em virtude do caráter nacional deste tributo. Nessa situação, o legislador estatal terá o dever jurídico de promover a instituição do tributo e não o direito subjetivo. Salvo essa particular situação, a facultatividade prevalece como característica, ficando as pessoas políticas autorizadas a instituir, se quiserem, os tributos de sua competência.
3.3.3.2 Privatividade
Uma e somente uma pessoa política será competente para instituir tributo com determinado arquétipo. Desse modo a competência tributária tem função dúplice: outorgar competência a um ente para realizar determinada tributação e proibir todos os demais de legislarem sobre a mesma realidade social. Essa é conclusão de Roque Antonio Carrazza38: “ao mesmo tempo em que afirma a competência de uma pessoa política, nega a dos demais”.
38 CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 26. ed. São
Dessa assertiva implica que toda tributação criada com base em competência invadida é suscetível de ser tida como inválida; sua inconstitucionalidade pode ser alegada a qualquer tempo. Mais que isso: se aplicada, será necessário compor todos os prejuízos por ela causados, restituindo a situação de realidade em que se encontrariam aqueles contribuintes, caso a referida lei não tivesse chegado a existir.
Outro ponto importante a ser frisado no que concerne à privatividade da competência é o modo de assegurá-la: somente a referência ao critério material da exação tributária não seria suficiente para garantir a paz entre os entes tributantes; preocupado com isso, o legislador constitucional elegeu adicionalmente outro critério que delimita a produção normativa ordinária, que é o critério espacial.
Assim, para o exercício da competência, não basta ao legislador ordinário atenção à situação social que pretende tributar (critério material do tributo), devendo observância, ainda, à vigência territorial dessa exação.
3.3.3.3 Indelegabilidade
Além de privativas, ou seja, inerente a uma e somente uma pessoa de direito público, a competência também não pode ser delegada. Desse modo, seu exercício somente pode ser impulsionado pela pessoa política agraciada pela Constituição da República.
Com ou sem o consentimento da pessoa competente, norma tributária criada fora do campo de competência determinado constitucionalmente pode ser declarada inconstitucional a qualquer tempo.
Importante ressaltar, ainda, que a indelegabilidade é absoluta, não se admitindo em nenhuma modalidade: total ou parcial, a outro ente titular de direito político ou a pessoa que, originalmente, não possuía competência tributária alguma.
Essa ideia também pode ser construída a partir das lições de Roque Antonio Carrazza39: “a indelegabilidade reforça a noção de que a competência tributária não é patrimônio absoluto da pessoa política que a titulariza. Esta pode exercitá-la, ou seja, criar o tributo, mas não tem a total disponibilidade sobre ela.”
Ocorre, entretanto, que essa indelegabilidade restringe-se à instituição de tributos. Nada impede, entretanto, que o ente político transfira a outrem qualquer encargo administrativo na arrecadação e fiscalização do tributo ou mesmo o próprio montante recebido a título de tributo.
3.3.3.4 Incaducabilidade
Inerente à primeira característica da competência a que fizemos alusão (a facultatividade) e, ao próprio processo legislativo, temos a incaducabilidade como mais um elemento presente no exercício da competência.
Seria de total incoerência aceitar que a Magna Carta tivesse outorgado competência tributária aos entes políticos, facultado o exercício dessa competência, mas a limitado no tempo, ao estabelecer marco de tempo.
Paulo de Barros Carvalho40 manifesta-se favorável a esse entendimento, afirmando que “[…] a Constituição existe para durar no tempo. Se o não uso da faixa de atribuições fosse perecível, o próprio Texto Supremo ficaria comprometido.”
Melhor exemplo dessa afirmação não poderia ser outro que o do imposto sobre grandes fortunas, previsto no art. 153, VII, da Constituição, cuja criação depende de processo legislativo da União Federal e que, mesmo depois de quase vinte e três anos de sua outorga, ainda não foi exercido.
39 CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 26. ed. São
Paulo: Saraiva, 2010, p. 524.
40 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2010,
As faixas de competência foram criadas pelo constituinte com intuito de possibilitar que o legislador infraconstitucional faça uso dela se e quando este entender apropriado e necessário para a consecução das finalidades estatais.
3.3.3.5 Inalterabilidade
Como já frisamos, a competência tributária é concedida aos entes tributantes na esfera constitucional. Disso implica que esses entes poderão esgotá- la, fazendo uso de sua permissão constitucional, no sentido de ver tributadas todas as situações jurídicas a ele imanentes. Isso é tudo.
A competência tributária não permite, entretanto, sejam as normas infraconstitucionais produzidas por esses entes utilizadas no sentido de alargar seu campo de tributação. Atitude como essa, manifestamente inconstitucional, invadiria competência tributária alheia ou ainda poderia vir a tributar situações tidas como não tributáveis.
O mesmo não se pode dizer acerca de uma proposta de alteração em nível constitucional. Para manter coerência com a afirmação de que compete ao legislador constitucional delimitar e distribuir as faixas de competência tributária, ele pode fazê-lo, ainda que pelo poder constituinte derivado, desde que com tal medida não ofenda ao pacto federativo e à autonomia e isonomia das pessoas políticas.
3.3.3.6 Irrenunciabilidade
Sob o mesmo argumento que se justifica a impossibilidade de os entes tributantes delegarem sua competência tributária, integral ou parcialmente, é que se afirma a vedação no que tange à renúncia. Não haveria explicação para uma repartição de competências tão rígida, caso fosse possível alterá-la por meio de delegação ou renúncia.
Qualquer alteração na determinação das competências tributárias, como já dito, deve ser feita em nível constitucional, mas os entes tributantes não possuem autorização para legislar nesse nível, motivo pelo qual, mesmo que manifestem interesse pela renúncia da competência a si conferida, esse ato, por si só, não terá força normativa alguma.
3.4 A regra-matriz de incidência como produto do exercício da competência