DU JUGE CRIMINEL D’ANCIEN RÉGIME
Section 2 Le juge anglais ou l’utopie de la Common Law
Le siècle des Lumières est un siècle qui se passionne pour le royaume d’Angleterre. Il y a des considérations de type militaire car le XVIIIème siècle marque la suprématie militaire maritime des anglais115. Ce qui va avant tout fasciner les intellectuels français, c’est le système judiciaire anglais. Dès lors, la naissance de l’anglophilie est actée. L’anglophilie peut se définir comme l’admiration et la passion pour tout ce qui a trait au royaume d’Angleterre. Deux facteurs vont accentuer cette fascination pour le royaume de Georges III d’Angleterre. Le premier facteur est la publication des Institutes de droit
anglais par le juriste William Blackstone qui décrit pour la première fois le système de
113 Ibidem.
114Dix-huitième Mercuriale « De la discipline » in op.cit.; Voir aussi Henri -François Daguesseau, op.cit., Paris,
P.G. Simon, 1759. .
115 La désastreuse guerre de sept ans et la défaite française navale à Trafalgar en février 1805, sont des exemples
représentatifs de la suprématie maritime anglaise. Cependant la suprématie maritime britannique commence bien plus tôt. La datation retenue est la fin de la guerre de succession d’Espagne en 1710 sous la reine Anne.
Common Law de manière approfondie116. L’autre facteur sera l’expression d’une révolte à l’encontre de l’Ordonnance criminelle de 1670 et de l’arbitraire du juge français. Ces deux éléments combinés vont pousser les intellectuels des Lumières à s’intéresser au système judiciaire anglais avec des documents parfois trompeurs puisqu’ils ne parlent de la Common Law que sous un aspect.
Cela conduit à une sorte de fantasme collectif autour de la figure judiciaire anglaise puisque les intellectuels français de l’époque en brossent un portrait fort flatteur délaissant des aspects plus « sombres » du système judiciaire anglo-saxon117.
Si les utopistes ont contribué indéniablement à forger des figures alternatives à partir de ce tronc commun que constitue le système de Common Law, Voltaire joue un rôle important dans la représentation idéalisée de l’Angleterre puisqu’il en fait la description d’un paradis perdu garantissant les libertés fondamentales.
Dès lors, l’anglophilie se répand comme une trainée de poudre et ce qui était au siècle précédent un royaume isolé devient, au XVIIIème siècle, un royaume au centre de toute les attentions de la part de l’élite française tant pour ses institutions judiciaires qui sont vues comme des garanties pour l’accusé que pour ses institutions politiques qui sont vues comme un « remède » à l’absolutisme français puisque le roi Georges III partageait ses prérogatives avec le parlement britannique118.
Bien que ce fantasme perdure tout au long de la seconde moitié du XVIIIème siècle, deux tournants ultérieurs sont à noter : le premier est la guerre d’indépendance des États-
116 Antérieurement à Blackstone il y a bien des traités de droit anglais rédigés par des juristes anglo-saxons.
Néanmoins Blackstone est le premier à exporter le droit anglais.
117 Pour une vision globale, voir William Murphy, Chris Pritchett, Courts, Judges and Politics: an introduction to
the judicial process, New-York, Herman, 1986.
118 Voir Edouard Tillet, La constitution anglaise dans la France des Lumières : un modèle politique et
Unis d’Amérique entre 1776 et 1783. En effet, une fois leur indépendance acquise, les constituants américains vont susciter l’intérêt des intellectuels français par leur choix d’instaurer une république fédérale ce qui est nouveau à l’époque119. L’autre tournant est l’été 1789 où les constituants décident de ne pas adopter le bicaméralisme par peur de redonner un poids à la noblesse française120. Ces deux éléments combinés montrent donc qu’à la veille de la révolution, l’idéalisation du juge anglais subit un tassement au profit de la jeune république américaine.
Les philosophes des Lumières sont donc très attachés au modèle anglais tel qu’il peut exister sous Georges III (§1), c’est ce même modèle qu’il conviendra de nuancer pour en saisir toute la complexité juridique (§2).
§1 : Un mouvement des Lumières anglophile
Cet anglophilie se traduit par un retour sur la scène internationale du royaume anglais(A) et se poursuit dans les écrits utopiques (B).
A) Georges III ou le retour de l’Angleterre
Cette anglophilie tranche singulièrement avec le rejet qu’inspirait l’Angleterre à la suite de l’exécution du roi Charles Ier121. La nation d’outre-manche y était vue comme une nation régicide. Au siècle des Lumières, au contraire, le royaume d’outre-manche est vu comme un gardien de la liberté civile. Le système judiciaire
119 Les girondins se sont inscrits dans cette lignée fédéraliste à l’américaine par opposition au jacobin qui
s’inscrivent dans une tradition centralisatrice et antilibérale. Voir Philippe Nemo, Histoire des idées politiques du
18ème siècle jusqu’à nos jours, Paris, Presses universitaires de France, 2003 ; Jean Touchard, Histoire des idées politiques du 18ème siècle jusqu’à nos jours, Paris, Quadriges éditions, 2012.
120 Marcel Couffin, L’image de l’Angleterre au cours des débats de l’assemblée constituante (1789-1791), Thèse,
Lettres, Paris, 1997.
121 Voir François Guizot, Histoire de la révolution d’Angleterre depuis l’avènement du Charles 1er jusqu’à sa mort,
y est vu comme plus humain et surtout beaucoup plus garant des droits de la défense. L’engouement pour la Common Law commence avec Montesquieu qui consacre quelques pages élogieuses sur le royaume d’Angleterre. En effet dans son livre XII, au chapitre 7122, le juriste bordelais estime que la constitution d’Angleterre garantit mieux les droits des accusés que ne le fait l’ordonnance criminelle de 1670. Surtout, il met en valeur l’absence de la torture judiciaire dans le système de Common Law, ce qui lui semble un réel progrès en comparaison de la procédure française. Cependant, il ne s’étend pas sur l’Angleterre et son système judiciaire, par conséquent il est possible d’avancer l’hypothèse selon laquelle Montesquieu parle du juge d’outre-manche que de manière incidente et accessoire123.
Nous savons, depuis les travaux d’Édouard Tillet que les Lumières ont pris l’Angleterre comme modèle institutionnel124. Ainsi, Voltaire plaidait-il pour une monarchie constitutionnelle à l’anglaise125. De même dans ses Lettres anglaises il fait l’éloge de la justice anglaise en raison surtout de l’absence de la question et une procédure pénale qui lui paraît beaucoup plus humaine. Cette anglophilie peut s’expliquer également par la parution des Institutes de William Blackstone126.
L’explication de ce renversement de situation se situe, selon nous, à deux niveaux : en premier lieu, la mauvaise interprétation du King’s in Parliament par les élites françaises comme le montra Edouard Tillet127. Les intellectuels français y
122 Charles-Louis de Secondat, Montesquieu (baron de), De l’esprit des lois, Londres, Nourse, 1772.
123 Edouard Tillet, La constitution anglaise : un modèle politique et institutionnel dans la France des Lumières,
Aix-en- Provence, Presses universitaires d’Aix Marseille, 2001.
124 Ibid.
125 Charles-Louis de Secondat, Montesquieu (baron de), op.cit., Londres, Nourse, 1772. 126 William Blacstone, Commentaries on the law of England, Londres, John Murray, 1874. 127 Edouard Tillet, op.cit., Aix-en- Provence, Presses universitaires d’Aix Marseille, 2001.
virent une séparation des pouvoirs et une application concrète des théories de Montesquieu.
Or, ce procédé de la constitution anglaise est une « association » du parlement anglais au pouvoir royal128. Le parlement cohabite donc avec Georges III d’Angleterre. Il est certes associé au pouvoir politique mais le roi dispose de prérogatives étendues et il domine la vie politique anglaise.
En second lieu, l’omission de la « peine forte et dure ». Cette peine ressemblait à la question des brodequins dans le système judiciaire français. En effet l’accusé était écrasé sous des poids pour refus de plaider. Cette peine était encore en vigueur dans le royaume de Georges III. Elle symbolise, à elle seule, la sévérité masquée du système de Common Law129.
Cette omission de la « peine forte et dure » traduit bien l’ admiration béate des philosophes français pour le système anglais. Elle traduit également la difficulté pour des non spécialistes de la Common Law les limites de la vulgate. Bien que Montesquieu ne soit pas favorable à une vulgarisation concernant le système anglais,il inaugure, malgré lui, un cycle d’admiration pour le droit anglais.
Des années plus tard, l’Angleterre entrera dans la première révolution industrielle et marquera sa suprématie militaire et navale. L’Angleterre entrainera l’Europe dans la révolution industrielle. Elle est alors une source inépuisable d’inspiration politique et littéraire. L’inspiration est littéraire car il y’a bien des traces de cette admiration pour le royaume anglais dans les écrits utopiques.
128Edouard Tillet, op.cit., Aix-en- Provence, Presses universitaires d’Aix Marseille, 2001.
129 Ibid. Il faut noter que la peine forte et dure a été institué au XVIème siècle et ne sera supprimée qu’ en 1772.
B) La question de l’utopie au siècle des Lumières : une source anglophile
Cette anglophilie se retrouve également dans l’utopie130 de manière implicite notamment chez Grivel et chez le physiocrate Lemercier de la Rivière. En effet, tous les deux peignent dans leur utopie respective un roi sage, éclairé, disposant de pouvoirs étendus et gouvernant avec modération et des lois pénales accessibles au plus grand nombre131. Le rapprochement avec les monarques de l’époque qui semblent des modèles de gouvernement est aisé à faire à l’image de Fréderic II de Prusse, Catherine II de Russie ou Georges III d’Angleterre. La littérature utopique accroît le fossé entre les « despotes éclairés » et les régimes politiques « vieillissants » comme le royaume de France ou les républiques italiennes132.
L’abbé Morelly133 et son Code de la nature en revanche nous semble beaucoup plus proche d’un fantasme sur les vertus antiques 134 : Rome et la cité spartiate ne présenteraient, selon l’abbé Morelly, qu’une utopie au caractère profondément anglophile135. De plus, contrairement aux deux auteurs précités, l’homme d’église souhaite la mise en place d’un sénat suprême rappelant du fait de ses prérogatives le Sénat romain136. L’abbé Serane voit dans le magistrat la sagesse socratique ; par
130 Sur l’utopie en général se reporter à Bronislaw Baczko, Lumières de l’Utopie, Paris, Payot et Rivages, 2001. 131 Voir Guillaume Grivel, L’ile inconnue ou Mémoires du chevalier des Gattines, Paris, Briand, 1812 ; Pierre-
Paul Lemercier De La Rivière, L’heureuse nation ou le gouvernement des féliciens, Paris, De Creuze et Bréhal, 1792.
132 Les républiques de Gênes et de Venise ne disparaîtront qu’en 1797 suite au traité de Camporosso. Ce déclin est
aussi lié à une lente agonie institutionnelle et aux invasions françaises.
133 Etienne- Gabriel Morelly (abbé), Code de la Nature, Paris, Paul Mascagnat, 1841.
134 Voir sur ce point Jacques Bouineau, Réminiscences de l’Antiquité au siècle des Lumières, Thèse, Lettres, Paris,
1984.
135 Etienne- Gabriel Morelly (abbé), op.cit., Paris, Paul Mascagnat, 1841. 136 Ibidem.
conséquent, il le représente tel un philosophe éclairé et agissant pour le bien commun. Toutefois ce « magistrat-philosophe » ne se préoccupe pas d’une structuration de la Justice. C’est d’ailleurs le cas de la plupart des utopistes seul le physiocrate Lemercier de la Rivière évoque l’institution des jurés dans son utopie. Ces jurés de Lemercier de la Rivière sont probablement inspirés de la Common Law traduisant une nouvelle fois l’anglophilie ambiante parmi les utopistes et les intellectuels du XVIIIème siècle137.
Si le « magistrat -philosophe » peut être vu comme l’incarnation d’une sagesse socratique, il peut également s’interpréter comme une volonté de valoriser l’idéal de sagesse dans l’institution judiciaire. Faut-il y voir une réminiscence de l’Antiquité et des vertus antiques ? Cette hypothèse est vraisemblable car Jacques Bouineau démontre bien la fascination des élites du XVIIIème siècle pour l’Antiquité138. Bien que cela restât au stade de simple hypothèse, il ne serait guère surprenant que des travaux ultérieurs montrent un lien de causalité entre la passion de l’Antiquité et ce « magistrat-philosophe » de l’abbé Serane dans son opuscule utopique139.
Ces « eunomies » nous montrent que derrière un paravent commun les auteurs d’utopies forment un bloc hétéroclite. Toutefois, comme indiqué plus haut, la structuration d’une justice publique est un thème absent dans les utopies à de rares exceptions près. Cette absence d’une justice criminelle structurée démontre une
137 Voir Pierre-Paul Lemercier De La Rivière, L’heureuse nation Le gouvernement des Féliciens, Paris, De Creuze
et Behal, 1792.
138 Voir Jacques Bouineau, Réminiscences de l’Antiquité au siècle des Lumières, Thèse, Lettres, Paris, 1984. 139 Philippe Serane (Abbé), L’heureux naufrage où l’on trouve une législation conforme à l’humanité, la nature
volonté de simplifier le système. En Utopie, la justice criminelle n’a pas besoin d’être structurée puisque la loi pénale est accessible à tous.
Ainsi, les utopistes, dans l’esprit de leur siècle, ont pu contribuer à forger des systèmes alternatifs faisant écho au miroir anglais. L’anglophilie ambiante qui circule dans les élites intellectuelles françaises140 contraste fortement avec la politique militaire du royaume de France. Après une douloureuse guerre de sept ans contre l’Angleterre, la France choisit de soutenir les futurs États-Unis d’Amérique, dans le cadre de la guerre d’indépendance américaine, contre le royaume anglais.
L’autre contraste saisissant est celui entre l’anglophilie judiciaire et institutionnelle, d’une part, et la pratique de de la Common Law, d’autre part, car le droit anglo-saxon a ses propres limites dont les élites françaises n’ont pas conscience, faute de réel enseignement du droit anglais dans les facultés de droit du XVIIIème siècle.
Ce qui demeure également frappant c’est la mise sous silence de l’absence de procédure de cassation. En effet le système anglais ne connaît pas de procédures équivalentes à la procédure de cassation comme c’est le cas en France141.
§2 : La Common Law, une réalité judiciaire en demi-teinte
Le système juridique anglais apparaît idéal (A), il faudra donc s’interroger sur la place de l’avocat anglais pour nuancer l’idéalisation du droit anglais (B).
140 Voir Isabelle Moreau (sous la direction), Les Lumières en mouvement : la circulation des idées au 18ème siècle,
Lyon, ENS, 2009.
141 Sur la procédure de cassation on se reportera à : Jean-Louis Halperin, Le Tribunal de Cassation sous la
A) Un système juridique a priori idéal
Il est admis aujourd’hui que le royaume d’Angleterre ne pratiquait pas la torture judiciaire142 contrairement à ses voisins européens du continent. Cette exception anglaise est liée à la procédure criminelle de Common Law. Cependant faut-il pour autant en conclure à l’absence de sévérité pénale du droit anglais ? C’est ici que la distorsion entre l’éloge voltairien de l’Angleterre et la réalité judiciaire de la Common Law prend tout son sens143.
En premier lieu, si effectivement la torture judiciaire n’existe pas dans le royaume de Georges III, cela n’empêche pas les juges anglais de placer l’accusé en détention provisoire où les conditions de vie sont profondément exécrables, afin de lui arracher des aveux144. L’objectif des juges anglais étant de faire céder les éventuelles réticences de l’accusé en lui infligeant des tourments psychologiques. Ce procédé est d’autant plus redoutable qu’il ne connaît pas de réelles limites temporelles. Ainsi cet enfermement pour l’accusé pouvait durer plusieurs jours consécutifs laissés à l’appréciation du juge pénal anglais145. Compte tenu des difficiles conditions pénitentiaires, il était rare qu’un accusé persistât dans la négation, ce dernier préférant passer aux aveux afin de limiter la durée de son calvaire146.
142 Bernard Durand (sous la direction), La torture judiciaire : approches historiques et juridiques, Paris, Presses
universitaires de France, 1995.
143 Voltaire, Lettres Anglaises, in Œuvres complètes, Paris, Gallimard, 1992.
144 Bernard Durand (sous la direction), La torture judiciaire : approches historiques et juridiques, Paris, Presses
Universitaires de France, 1995.
145 Ibid. 146 Ibidem.
B) L’avocat dans la procédure pénale anglaise au siècle des Lumières
En second lieu, il est juste d’affirmer que l’Ordonnance criminelle refuse le ministère de l’avocat147 mais il est péremptoire d’opposer ainsi de manière tranchée Common Law et Ordonnance criminelle comme purent le faire certaines élites françaises148. En effet, dans le système anglais, il est communément admis que la présence de l’avocat est autorisée149. Néanmoins celui-ci n’était autorisé que lors du procès pénal puisque la procédure pénale anglaise est de type accusatoire ; ce qui doit relativiser l’importance de l’avocat anglais que Voltaire et les futurs constituants purent lui prêter à tort. En effet, tant que le procès n’a pas commencé, l’accusé se retrouve seul, durant les phases préparatoires, face au juge pénal anglais150.
De plus si nous adoptons une approche de type sociologique151, nous arrivons au constat selon lequel seuls les aristocrates et bourgeois anoblis pouvaient réellement se permettre de payer les services d’un avocat générant de facto une inégalité juridique dans les droits de la défense entre les classes sociales dites « aristocratiques » et les classes sociales dites « populaires ». Même si Voltaire disait « qu’il faut instruire l’homme des villes et non l’homme des campagnes »152, il nous semble préjudiciable que les Lumières françaises aient fait un raccourci juridique et sociologique sur le système de Common Law.
147 Voir Stéphanie Blot-Maccagnan, Procédure criminelle et défense de l'accusé à la fin de l'Ancien Régime : la
pratique angevine, Rennes, Presses Universitaires de Rennes, 2010.
148 Voir Edouard Tillet, La Constitution, un modèle politique et institutionnel dans la France des Lumières, Aix-
en- Provence Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2001.
149 Ibid.
150 Bernard Durand (sous la direction), La torture judiciaire : approches historiques et juridiques, Paris, Presses
universitaires de France, 1995.
151 Ibid.
Enfin en raison de l’idéalisation du juge anglais, les élites françaises ne purent prendre conscience que dans l’absolu le système de Common Law était plus répressif que l’ordonnance criminelle de 1670 puisqu’en examinant la pratique judiciaire, les juridictions royales anglaises prononcent plus facilement la mort153 que les juridictions royales françaises beaucoup plus enclines à prononcer des peines alternatives comme les galères ou le bannissement soit temporaire soit définitif154.
Surtout le système anglais était un droit basé sur les « whigs » qui étaient des autorisations royales concernant la validité d’une action judiciaire155. Autrement dit la Common Law examinait le fait d’être en conformité avec une action en justice préexistante ou autorisé par le Roi et ce quel que soit l’infraction pénale commise par l’accusé156.
De ce point de vue, le système anglais rejoint, selon nous, davantage le système de la Rome antique républicaine basé sur la procédure des actions de la loi. En effet le droit romain se concevait non en raison des infractions commises mais en raison des actions de la loi autorisées et délivrées par le préteur. Ainsi une action déterminait à la fois l’infraction et la procédure juridique applicable157. Ce système juridique romain dit des « actions de la loi » se retrouve substantiellement en droit anglais puisque la procédure
153 Bernard Durand (sous la direction), op.cit., Paris Presses universitaires de France, 1995.
154 Voir Marie-Christine Guiol, Finalités et Modalités de la peine dans la doctrine pénale et la pensée politique
des XVIIème et XVIIIème siècle, Thèse, Droit, Nice, 2008. Louis-Bernard Mer, « La procédure criminelle au 18ème
siècle : L’enseignement des archives bretonnes », R.H, Paris, 1985, pp. 9-42.
155 Sur les actions en justices voir : Jacqueline Hoareau-Dodineau, Guillaume Metairie, Pascal Texier (sous la
direction), Procéder : pas d’action, pas de droit ou pas de droit pas d’action ? C.I.A.J, Limoges, Presses universitaires de Limoges, 2006.
156 Ibid.
157 Jean-Marie Carbasse, Manuel d’introduction historique au droit, Paris, Presses universitaires de France, 2017
des « whigs » est largement tributaire du droit romain. En ce sens le droit romain a bien pénétré le royaume d’Angleterre.
Au regard de ce qui précède, il nous semble hâtif et réducteur d’estimer que la