La nouvelle solution jurisprudentielle a été donnée par le Tribunal fédéral en 200632• Après un large tour des solutions doctrinales, mais en l'absence de toute référence à son propre arrêt de 1973 auquel il vient d'être fait allusion, le Tribu-nal fédéral a exclu toute application des règles du contrat de travail à la résilia-tion pour justes motifs du contrat de représentation exclusive de sorte qu'une résiliation sans fondement laisse le contrat pleinement subsister et produire ses effets. Il s'agit-là d'une avancée jurisprudentielle importante en ce qu'elle per-met aux justiciables de faire reposer leurs relations contractuelles sur une base claire concernant les conséquences d'une résiliation injustifiée.
Ce constat doit cependant être tempéré sur un point : subsiste en effet encore la question de savoir si une résiliation prononcée avec effet immédiat, en l'absence de justes motifs, produit des effets pour le prochain terme contractuel ou si la résiliation est purement et simplement inefficace (notamment par application
JO JI 32
ZEN-RUFFINEN, thèse, N 1423.
A TF 99 II 308, c. 5b.
ATF 133 III 360 = SJ 2007 1 482.
analogique de l'art. 266a al. 2 C0)33• On peut regretter que le Tribunal fédéral ait laissé cette question indécise, après l'avoir mentionnée. Les conséquences prati-ques peuvent en effet être considérables. Il est fréquent que ce type de contrat contienne une clause prévoyant la reconduction pour une nouvelle période, sauf l'une ou l'autre des parties à déclarer le résilier dans un préavis qui peut être de six mois, voire d'une année. Si la résiliation pour justes motifs injustifiée- par-tant sans effet immédiat- n'est pas considérée comme valant résiliation ordi-naire pour le prochain terme contractuel, il est alors trop tard pour la partie qui voulait mettre un terme au contrat pour signifier une nouvelle résiliation ordi-naire. Le contrat est dès lors reconduit pour une nouvelle période, alors que les relations des parties sont des plus mauvaises.
La solution peut paraître excessivement sévère et formaliste. La partie qui a déclaré résilier a en effet clairement manifesté son intention de mettre fin au contrat. Cette déclaration ne peut certes pas avoir un effet immédiat, comme son auteur le souhaitait ; son destinataire est cependant dûment averti de la volonté non ambiguë de sa contrepartie de ne pas reconduire le contrat de sorte que cette déclaration devra produire ses effets à la prochaine échéance contractuelle per-mettant une résiliation ordinaire. C'est ainsi que la déclaration de résiliation doit être interprétée et que ses effets doivent être compris. Restent cependant réser-vées les éventuelles obligations ou incombances que le contrat imposerait pour une résiliation ordinaire, dont le non-respect priverait la déclaration de résiliation
d'efficacité. ·
C. Les conséqu{!nces pratiques, particulièrement les mesures provisionnelles en exécution
L'intérêt de la nouvelle jurisprudence du Tribunal fédéral n'est pas seulement théorique. Le litige qu'il avait à trancher en constitue d'ailleurs la parfaite dé-monstration. Les conséquences pratiques ont déjà été mises en lumière34 et s'articulent principalement autour du droit de la partie qui conteste la résiliation d'obtenir l'exécution du contrat, au besoin par le biais de mesures provisionnelle.
Même s'il est sans doute exact que les parties lésées par la résiliation injustifiée demandent fréquemment des dommages-intérêts35, il ne faut pas négliger le fait que la jurisprudence s'est rangée aux avis doctrinaux récents selon lesquels les mesures provisionnelles ne sont pas limitées aux seules mesures d'interdiction mais sont également ouvertes, sous certaines conditions, à des mesures
JJ
34 35
Reto HILTY, Lizcnzvertragsrecht : Systematisierung und Typisierung aus schutz- und schuldrechtlicher Sicht, 2001, 990.
VUil.LlETY, 93 ; ZEN-RUFFINEN, thèse, N 1380-1381.
ZEN-RUFFINEN, SJ, 29.
d'exécution36• Dans sa décision récente, le Tribunal fédéral a mis en évidence cette conséquence, renvoyant la cause à l'autorité cantonale, précisément afin que cette dernière réunisse les éléments de fait permettant de déterminer si de telles mesures pouvaient être ordonnées.
Des mesures provisionnelles d'exécution ne s'octroient pas à la légère, les juges fédéraux mettant en évidence à cet égard d'une part qu'elles sont particulière-ment incisives (« particolarparticulière-mente incisivi ») pour la partie contre laquelle elles sont dirigées et, d'autre part, qu'il se peut que la rupture des rapports de confian-ce empêche toute collaboration future, même temporaire. Il résulte de ces consi-dérants qu'il sera sans doute souvent difficile pour le représentant exclusif évincé d'obtenir i.m ordre judiciaire ordonnant à sa contrepartie d'exécuter le contrat à titre provisionnel. Il n'en est pas moins vrai cependant que l'intérêt à le deman-der est entier. Si le juge devait fmalement, dans la décision au fond, constater que la résiliation était injustifiée, il sera trop tard et impossible au représentant de remettre sur pied un réseau de distribution qu'il aurait dû interrompre. La déci-sion judiciaire qu'il obtiendrait en sa faveur n'aurait donc d'autre intérêt pratique que d'ouvrir la voie à une indemnisation. En revanche, s'il a pu contraindre l'autre partie à lui livrer les produits objets du contrat pendant la durée du procès, la situation se présentera sous un autre jour.
VI. L'indemnité pour clientèle : ATF 134 III 497 A. L'enjeu pour Je contrat de représentation exclusive
La règlementation du contrat d'agence institue, à l'art. 418u CO, une indemnité pour perte de clientèle en faveur de 1 'agent aux conditions cumulatives suivan-tes37 :
une augmentation sensible du nombre des clients ; un profit effectif en résultant pour le mandant ; le caractère non inéquitable d'une telle attribution.
Depuis des décennies, la question de savoir si une telle indemnité devait égale-ment être reconnue au représentant exclusif fut débattue. Alors que le Tribunal fédéral avait exclu en 1962 qu'une indemnité puisse être octroyée au
représen-36 A TF 125 1II 451, c. 4c ; SJ 2000 1 222. En matière cantonale, on peut mentionner une ordonnance du juge instmcteur de la Cour civile du canton de Vaud du 26 tëvrier 2008, in DPC 200R/3, 519, rendue en matière de LCart. Tout en refusant la mesure sollicitée, le juge rappela que des mesures d'exécution provisoires étaient admissibles. Pour un résumé de·cet arrêt, cf. Jean-Marc REYMOND, Droit de la concurrence et des cartels et droit de la concurrence, J dT 2009 1 129, 131.
1\. TF 134 Ill 497, c. 4.1 ; 4C.218/2005, c. 4 à 6, arrêt du 3 avril 2006.
88 Le contrat de distribution exclusive
tant exclusif pour la clientèle qu'il avait développéé8, la doctrine a suivi des voies divergentes, les uns mettant en évidence les analogies unissant l'agent et le représentant exclusif, les autres soulignant les différences existant entre ces deux types de partenaires contractuels. Selon la constatation faite par le Tribunal fédé-ral39, un courant majoritaire s'est finalement dessiné en faveur du principe d'une indemnité due à l'agent de sorte que les juges fédéraux décidèrent de reprendre la question et de rendre un arrêt de principe, tranchant en faveur de cette concep-tion nouvelle.
Ici encore, une décision sur un sujet dont les implications pratiques sont aussi grandes ne peut qu'être saluée. Cependant, la portée de la décision est limitée en ce que le Tribunal fédéral est parvenu au constat que, vue la variété des situa-tions de faits à envisager, toute solution dogmatique était exclue, « la sécurité du droit dût-elle en pâtir »40• La solution retenue par le Tribunal fédéral est ainsi la suivante : l'indenmité due à l'agent peut être reconnue au représentant exclusif par le biais d'une application analogique de l'art. 418u CO. Cela implique qu'il existe une véritable analogie entre la situation concrète du représentant exclusif qui réclame une indemnité et la situation d'un agent, de sorte que «l'octroi d'une indemnité pour la clientèle au représentant exclusif dépendra toujours de l'examen des circonstances du cas concret » 4'.
B. La nature de l'indemnité
Avant de procéder à l'application de l'art. 418u CO à la situation du représentant exclusif, le Tribunal fédéral procède à un rappel complet des principes régissant l'indemnité de clientèle due à l'agent. On en retiendra les éléments essentiels suivants:
Jij l9
40
41
l'indemnité de clientèle ne constitue pas une rémunération supplémentaire due à l'agent;
pas plus ne constitue-t-elle l'indemnisation d'un dommage que l'agent serait réputé avoir subi ;
ATF 88 li 169.
ATF 134 II! 497, c. 4.2.2 et les nombreuses références citées. Pour un commentaire de cet arrêt, cf. Christiana FOUNTOULAKIS, Zur Kundschaftsentschadigung bei Beendigung e i-nes Alleinvertriebsvertrags (Vertragshiindlervertrags). Anmerkungcn zu BGE 4A.61/2008 vom 22.5.2008, in recht 2008, 221 ss.
ATF 134 Ill 497, c. 4.3. Par ailleurs, FOUNTOULAKIS, 223 ss., estime que plusieurs ques-tions sont restées indécises, notamment celle de savoir s'il est nécessaire, pour qu'il soit tenu au paiement d'une indemnité, que le concédant ait un droit contractuel à la remise des informations concernant les clients ou si une simple possibilité de fait suffit.
A TF 134 III 497, c. 4.3 in fine.
l'indemnité de clientèle doit être vue comme la contre-prestation due à l'agent pour le profit que le mandant réalise après la fin du contrat. En exé-cution de ses obligations, l'agent a augmenté la clientèle du mandant. Si ce dernier met fin au contrat, il profitera encore dans l'avenir de cette augmen-tation de clientèle, sans qu'il n'ait plus à rémunérer sa contrepartie. C'est pour corriger ce décalage temporel que l'indemnité a été instituée, en ce qu'elle rétribue l'agent pour l'effet différé de son activité en faveur du man-dant. Le Tribunal fédéral relève à cet égard que« l'art. 418u CO est une dis-position singtt!ière dans le système du droit civil suisse, en tant qu'elle con-traint une partie, qui a exécuté toutes ses obligations, à rétribuer son co-contractant pour des avantages qu'elle retire de l'exécution du contrat après que celui-ci a pris fin »42•
C. Les conditions
De l'arrêt, on retiendra que l'agent doit prouver les faits suivants pour qu'tm droit à une indemnité lui soit reconnu :
une augmentation sensible de la clientèle ; un profit effectif pour le mandant ; l'aspect non inéquitable de l'indemnité.
Alors· que l'agent a le fardeau des deux premières conditions, il revient au man-dant d'établir que l'indemnité serait inéquitable.
D. Le principe de l'indemnité du représentant exclusif et son montant
1. Les différences entre l'agent et le représentant exclusif Selon la loi, le montant de l'indemnité est fixé équitablement par le juge, le ma-ximum étant toutefois fixé au gain annuel net, selon la moyenne des cinq derniè-res années. Cela dit, les principes qui sous-tendent l'octroi de l'indemnité de CO 418u au représentant exclusif, tels qu'arrêtés par le Tribunal fédéral, mettent bien en lumière les dissemblances et les convergences entre l'agence et le contrat de représentation exclusive.
Le point de départ de la réflexion réside dans le fait que, dans le cadre du contrat agence, les clients deviennent ceux du mandant de sorte qu'il y a lieu de mettre à charge de ce dernier une indemnité de clientèle en faveur du premier. Tel n'est pas le cas en matière de représentation exclusive où le représentant vend les
42 ATF 134 li! 497, c. 4.2.1.
biens en son propre nom et développe sa propre clientèle. C'est ce qui expliquait la réticence mise pendant longtemps à lui reconnaître un droit à une indemnité de clientèle. A tout le moins, telle était la vision classique que l'on avait du repré-sentant exclusif il y a quelques décennies. Le Tribunal fédéral le rappelle dans sa décision, se référant à sa jurisprudence ancienne43: l'archétype classique du représentant exclusif était «un commerçant indépendant, qui dirige son affaire selon son bon vouloir et se borne à acheter auprès de son cocontractant les produits qu'il vend pour son propre compte».
2. L'évolution des circonstances économiques
Or, les circonstances économiques et la nature des relations contractuelles ont changé, ce que la doctrine majoritaire a mis en évidence au cours des années. Les principales critiques de la doctrine contre 1 'ancienne jurisprudence consistaient essentiellement à remarquer ceci :
les principes sur lesquels la jurisprudence reposaient étaient trop fonnalistes en ce qu'ils se fondaient exclusivement sur la qualification du contrat (con-trat d'agence opposé au contrat de représentation exclusive), qualification incapable de restituer dans le détail la véritables économie du contrat liant les parties ;
la jurisprudence méconnaissait le pouvoir attractif de la marque qui fait que la clientèle, après la fin du contrat, reste le plus souvent attachée plus à cette dernière et, partant, au concédant qu'au représentant;
on n'avait pas suffisamment pris en compte le fait que le représentant exclu-sif, en sa qualité d'indépendant exposé à tous les aléas de la vie des affaires, court plus de risques que l'agent ;
il y a avait lieu de tenir compte de l'évolution actuelle de la vie des affaires qui voit se développer des systèmes d'intégration verticale toujours plus poussés dans la distribution.
Sur la base de ces constats, les conclusions auxquelles la doctrine parvenait étai-ent alors les suivantes :
43 44
le principe de l'octroi d'une indemnité de clientèle au représentant exclusif doit être admis44 ;
les conditions auxquelles l'octroi de l'indemnité est soumis ne sont pas stric-tement définies ;
ATF 88 II 169 c. 7.
FOUNTOULAKIS, 224, critique le fait que le Tribunal fédéral n'accorde le droit à
!'.indemnité que si le représentant est exclusif. Elle relève que les juges n'ont pas réelle-ment mis en évidence ce qui justifiait cette limitation. Ce qui est déterminant selon elle, c'est la dépendance du représentant par rapport au concédant, particulièrement lorsque ce dernier a un droit d'instruction.
un droit à une indemnité doit être reconnu au représentant exclusif à tout le moins lorsque sa situation est économiquement comparable à celle de l'a-gent.
3. Les analogies entre l'agent et le représentant exclusif
Le Tribunal fédéral a décidé de franchir le pas et de suivre la doctrine majori-taire, considérant que les principes dégagés dans sa décision antérieure, vieille de plus de quarante ans, ne pouvaient plus être maintenus. On retiendra de la déci-sion du Tribunal fédéral les éléments saillants suivants :
il n'y a pas dans la loi un silence qualifié qui interdirait qu'une indemnité ne soit octroyée au représentant exclusif; ·
la variété des situations de fait et celle de l'équilibre des relations contrac-tuelles sont telles qu'il n'est pas possible de donner une réponse dogmatique qui conviendrait à tous les contrats de représentation exclusive ;
le caractère exceptionnel de la norme dans le système du Code des obliga-tions, caractère qui avait été mis en évidence par le Tribunal fédéral dans sa jurisprudence antérieure, ne fait pas obstacle à son application analogique à
d'autres situations contractuelles proches ;
la condition fondamentale de l'analogie réside essentiellement dans la s itua-tion du représentant exclusif qui doit être économiquement si proche de celle de l'agent qu'elle réclame un traitement identique;
l'indemnité dépendra ainsi toujours des circonstances du cas concret, parti-culièrement de la question de savoir si le représentant exclusif se trouvait dans la dépendance du concédant ;
l'indemnité doit être équitable si on la considère du point de vue du repré-sentant, particulièrement parce qu'il a contribué au développement de la no-toriété de la marque, développement dont il ne profitera pas une fois le con-trat terminé ;
l'article 418u CO est une disposition impérative dont l'agent bénéficie quel que soit le contenu de la convention qui le lie au mandant. L'application ana-logique de cette disposition au représentant exclusif n'en supprime pas le ca-ractère impératif: dès l'instant que les conditions de l'analogie sont réunies, l'art. 418u CO s'applique dans tout son contenu, y compris donc l'interdiction qui y est faite aux parties d'y déroger.
4. Les circonstances concrètes fondant l'analogie
Cette modification de jurisprudence repose, on l'a vu, sur les changements qui ont affecté la vie des affaires depuis des décennies. De plus en plus souvent, le concédant se réserve un droit de contrôle très large et oblige le représentant à s'intégrer dans son organisation de vente, à le renseigner ou à lui céder son fonds de clientèle à la fin du contrat. Parmi les circonstances que l'on rencontre
au-jourd'hui fréquemment dans la pratique contractuelle et qui_ peuvent jouer u'lrôle dans la reconnaissance de l'analogie entre la situation de l'agent et celle du re-présentant exclusif, le Tribunal fédéral retient les clauses suivantes :
Le contrat dispose que le concédant doit approuver les nouveaux points de vente du représentant. Ce dernier n'est donc pas libre d'organiser son activi-té contractuelle comme il l'entend afin de parvenir à exécuter le contrat. Ses points de vente sont dans une large mesure destinés à satisfaire les exigences particulières du concédant et de sa clientèle.
Le représentant à une obligation d'achats minimums : son activité s'inscrit dans le budget de développement de la société qu'il représente.
Le représentant doit consacrer un budget déterminé à des démarches publici-taires. Cette activité, qui doit être développée indépendamment de la ques-tion de savoir si le représentant réussit ou non à atteindre les objectifs contractuels, participe clairement à la promotion de la marque ou des pro-duits du concédant.
De la même façon, l'obligation faite au représentant de maintenir un certain stock s'inscrit dans la politique commerciale du concédant qui entend, no-tamment, s'assurer par-là que sa clientèle sera servie dans des délais et d'une manière compatible avec l'image qu'il entend donner de lui-même. Il entend également se prémunir contre la fuite de la clientèle vers d'autres marques qu'une rupture de stock de ses produits pourrait engendrer.
L'obligation de fournir des rapports mensuels sur les ventes et les activités des concurrents est une autre des contraintes contractuelles faites au repré-sentant destinées à permettre au concédant de contrôler le développement de sa ou ses marques sur le marché dans lequel le représentant a l'exclusivité.
L'obligation de tenir ses livres et registres ouverts au concédant permet à ce dernier de contrôler le développement de ses produits sous la conduite du re-présentant exclusif et lui confère ainsi une position presque similaire à celle d'un supérieur hiérarchique au sein d'un groupe de sociétés.
L'obligation de communication périodique au concédant de la liste des clients du représentant exclusif est celle qui justifie de manière la plus évi-dente l'indemnité de clientèle. Elle parachève le système contractuel mis en place qui permet au concédant de profiter de l'activité de développement de ses marques par le représentant eJtclusif. Elle lui permettra, au terme du con-trat, de s'approprier la clientèle pour travailler avec elle, soit directement soit par l'intermédiaire d'un nouveau représentant exclusif.
L'examen du cas concret englobe encore une autre vérification, soit celle du type de clientèle à laquelle l'on a affaire. JI faut en effet distinguer les deux clientèles suivantes:
la clientèle personnelle, soit celle qui est liée au représentant ;
la clientèle réelle, soit celle qui se forme autour d'une marque et, par consé-quent, essentiellement autour du concédant.
Alors que la premièrerestera largement acquise au représentant exclusif après la fin 'du contrat, tel n'est pas le cas de la seconde qui aura tendance à continuer à acheter la même marque, qui qu'en soit le vendeur. Par conséquent, lorsque l'intermédiaire a constitué une clientèle réelle, on doit retenir que les conditions posées par l'art. 418u CO seront presque toujours remplies.
VII. Conclusion
Le contrat de distribution exclusive est l'une des conventions essentielles de la vie des affaires. Il n'en n'est pas moins un contrat innommé, le législateur
Le contrat de distribution exclusive est l'une des conventions essentielles de la vie des affaires. Il n'en n'est pas moins un contrat innommé, le législateur