Falar em função como tarefa equivale falar em função como finalidade, missão, objetivo, propósito. Se no conceito de função como atividade o caráter finalístico é indireto (o exercício do dever-poder volta-se a certo objetivo fixado pelo Direito, mas com ele não se confunde), na idéia de função como tarefa a finalidade é inerente ao próprio conceito funcional (cf. MIRANDA J., 2002:230s e CANOTILHO, 2003:545). Pode-se, assim, por exemplo, afirmar que a função constitucional das Forças Armadas é a de zelar pela defesa da Pátria, pela garantia dos Poderes constitucionais e pela lei e pela ordem, porquanto são estas as tarefas que lhes são postas pela Constituição Brasileira (artigo 142). Seria adequado atribuir à palavra função o sentido de tarefa (finalidade, objetivo, propósito) quando empregada na análise funcional da constituição? Ou seja, <<função da constituição>> e <<tarefa da constituição>> (ou <<finalidade da constituição>>) são expressões sinônimas? Alguns juristas parecem crer que sim. Na versão espanhola da Teoria da Constituição de Karl Loewenstein48, por exemplo, encontramos a seguinte passagem, na qual a palavra função é empregada com o sentido de finalidade (telos) da constituição: trabalhando a partir da premissa de que o "motivo-finalidade" do Tribunal Constitucional é a guarda da constituição, o autor apura um catálogo de funções daquele órgão correspondentes às atividades que desempenha no rumo daquela finalidade (função interpretativa, função estruturante, função arbitral, função legislativa, função governativa e função comunitarista) (cf. TAVARES A., 2005:185ss). 47 Tratando das prerrogativas da Administração Pública, Bandeira de Mello rejeita a expressão poderes-deveres: "Antes se qualificam e melhor se designam como 'deveres-poderes', pois nisto se ressalta sua índole própria e se atrai atenção para o aspecto subordinado do poder em relação ao dever, sobressaindo, então, o aspecto finalístico que as informa, do que decorrerão suas inerentes limitações" (MELLO, 2002:43s). De outra sorte, há quem entenda desnecessária a utilização do vocábulo dever, sustentando ser suficiente, para explicitar o sentido condicionado do termo poder, transmutá-lo na idéia de função (cf. MEDAUAR, 2000:123).
48 Segundo nos informa o tradutor, a versão espanhola incorpora, a pedido de Loewenstein, excertos de uma
conferência proferida em 1960 que não constam nem da edição original em inglês (Political Power and the
"Qual é a essência, o telos, de uma constituição escrita? De pronto lhe corresponde uma função de ordem (Ordungsfunktion) ao fixar as regras do jogo segundo as quais, por uma parte, se desenvolve o processo político – que não é senão a luta pelo poder político no Estado – e, por outra, se forma a vontade estatal obrigatória. Porém, por outro lado, a constituição promove a liberdade dos destinatários do poder ou cidadãos ao estabelecer as normas que distribuem as funções estatais entre os diferentes detentores do poder – a famosa técnica da separação dos poderes." (LOEWENSTEIN, 1964:151) Klaus Stern, da mesma forma, utiliza indiscriminadamente função, objetivo e tarefa como termos equivalentes ao tratar da constituição – fala, por exemplo, que a constituição tem uma função de "estabilidade", um objetivo de "limitar o poder do Estado" e uma tarefa de "garantir e assegurar a liberdade e a autodeterminação do indivíduo" (cf. STERN, 1983:220ss). Outro autor que equipara os conceitos de função e de finalidade é Dalmo de Abreu Dallari. Em capítulo intitulado "Para que serve a Constituição" do seu Constituição e Constituinte, Dallari discorre sobre "as finalidades da Constituição no século dezoito" (declarar e assegurar os Direitos Fundamentais, disciplinar o uso do Poder e promover a organização racional da sociedade e do governo) e "as finalidades da Constituição no mundo de hoje" ("a grande inovação quanto aos objetivos da Constituição é o reconhecimento da necessidade de utilizá- la para impor limites jurídicos ao poder econômico") (cf. DALLARI, 1984:7ss). Tudo o que Dallari chama de finalidades da constituição outros autores apresentam como funções49. De outra sorte, autores há que recusam a sinonímia entre função e finalidade da constituição. Sérgio Sérvulo da Cunha, por exemplo, estabelece uma distinção entre os dois termos da seguinte forma: "O funcionamento do sistema tende à consecução das suas finalidades, mas a função não se confunde com a finalidade. Função é a) o modus operandi, auto-constitutivo do sistema; ou b) livro para o espanhol foi produzida (cf. LOEWENSTEIN, 1964:162n14). É por essa razão que utilizamos a data da primeira edição em espanhol (1964) nas citações dessa obra. 49 Aliás, conforme anteriormente observado (item 2.3 supra), AUBERT J. (2001:13), CANOTILHO (2003:1438) e FERREIRA FILHO (2003:63) afirmam que as funções da constituição correspondem à resposta da pergunta
para que serve a constituição?, que é a mesma pergunta que Dallari respondeu com as finalidades da
a atividade constante e padronizada desenvolvida pelo sistema tendo em vista a consecução dos seus fins. A finalidade é extra-sistêmica, a função é intra-sistêmica." (CUNHA, 2004:40)50
Cunha parece sugerir aí que a constituição, enquanto sistema, entrega ao seu meio ambiente (ou aos seus usuários) certos resultados do processo de seu funcionamento. São esses resultados, almejados pelo Povo "ao elaborar a Constituição", que o autor trata como finalidades da constituição: a autodefinição do Povo, a representação jurídica da sociedade, a autolimitação do Poder soberano e o estabelecimento do Estado de Direito (cf. CUNHA, 2004:40ss). Funções da constituição, por sua vez, seriam, nessa abordagem, se a bem compreendemos51, as atividades desenvolvidas pela constituição para alcançar aquelas finalidades52.
Konrad Hesse, de seu turno, estabelece uma distinção entre função e finalidade (tarefa) da constituição algo similar à de Cunha: enquanto a função da constituição, para Hesse, é possibilitar e garantir um processo político livre, constituir, estabilizar, racionalizar e limitar o Poder e assegurar liberdade individual, a tarefa da constituição é a unidade política e a ordem jurídica, sendo certo que aquela se dirige para esta (cf. HESSE, 1995:29ss e 42s). Ou seja, na lição desse autor, a qual analisaremos em maior detalhe mais à frente no trabalho (capítulo 5), "os efeitos que formam sua função [da constituição] na vida da coletividade" (HESSE, 1995:42) são aqueles que contribuem para que a constituição cumpra sua tarefa de unidade política e ordem jurídica.
50 Mais à frente, na mesma obra, afirma: "As funções não se confundem com as finalidades. Elas são as
constâncias determinadas pelas afinidades, as classes ou padrões segundo os quais se agrupam atividades necessárias à consecução das finalidades; também não se confundem com as agências (corpos, órgãos, sistemas ou outras figuras) que as desempenham, nem com o processo pelo qual se desempenham" (CUNHA, 2004:215s).
51 As considerações sistêmicas de Cunha destoam das principais teorias dos sistemas geralmente aplicadas ao
estudo do Direito (Parsons e Luhmann), as quais reconhecem funções para cada um dos sistemas sociais (inclusive para o sistema jurídico e, sobretudo na concepção luhmanniana, também para a constituição, enquanto subsistema daquele – cf. LUHMANN, 1993a:548ss, NEVES, 1994:63ss e CAMPILONGO, 2002:133ss). Não temos, evidentemente, qualquer objeção à eventual tentativa de se conceber uma teoria de sistemas diferente daquelas citadas. A questão é que, na obra de Cunha, essa tentativa não é explicitada, dificultando uma precisa intelecção de sua lição.
52 Cunha nada fala, porém, acerca de quais seriam as funções da constituição. Perceba-se que, ao conceituar
função como atividades do sistema, Cunha não está utilizando a palavra função propriamente no sentido técnico- jurídico de atividade (dever-poder) (cf. item 2.5.1 supra). Trata-se, inegavelmente, porém, de um sentido similar, em que se substitui (i) o agente pelo sistema, como o sujeito que desempenha as atividades, e (ii) a lei pelo Povo, como o sujeito que fixa as finalidades para as quais as atividades devem se dirigir. Voltaremos a essa estrutura de encadeamento função-finalidade (já presente no sentido de função como atividade) nos itens 2.5.4 e 2.5.5
As (conflitantes) considerações precedentes não autorizam, por ora, qualquer assertiva conclusiva sobre a relação entre o sentido de função como tarefa (finalidade, objetivo, propósito) e o sentido de função no contexto de uma análise funcional da constituição. É até natural que assim seja – "a relação entre funções e objetivos é complicada e tênue" (WRIGHT, 1973:53), sendo certo que "a questão do status da explicação funcional [nas ciências] está inextricavelmente vinculada ao problema da teleologia" (McLAUGHLIN, 2002:16), a qual se refere justamente ao "estudo dos fins ou propósitos das coisas" (BLACKBURN, 1996:374). Voltaremos ao assunto outras vezes no trabalho.
Por ora, no entanto, o quanto acima observado já é suficiente para atrair nossa atenção a um relevante problema das análises funcionais do Direito, facilmente detectável também nos estudos especificamente relacionados à constituição (trata-se, em verdade, de questão relevante para toda análise funcional):
"(...) as funções enumeradas [em tais estudos] nem sempre podem ser colocadas no mesmo nível, mas representam graus ou momentos diversos da influência do direito sobre a sociedade. A lógica da análise funcional é a lógica da relação meio-fim, para a qual um fim, uma vez alcançado, torna-se meio para a realização de um outro fim, e assim por diante, até se fixar em um fim proposto ou aceito como último. Aqui também está claro que a resposta à pergunta 'quais são as funções do direito?' muda conforme nos detenhamos nos fins intermediários ou desejemos observar o fim último – ou aquele fim que acreditamos ser o último – ou, então, somente os fins que, embora sendo intermediários, são, por sua vez, o resultado da conquista de fins que, em contraposição ao último, podemos chamar de 'primeiros'" (BOBBIO, 1975:105s)
O que o mestre italiano chama nesse excerto de fim último e de fim intermediário, outros autores denominam de fim intrínseco e de fim relativo, respectivamente (cf. e.g. McLAUGHLIN, 2001:75ss). Querem com isso expressar a idéia de que a lógica da análise funcional envolve em geral ao menos duas relações entre meios e fins: a relação entre o elemento estudado e a sua função (fim intermediário ou fim relativo) e a relação entre esta função e o estado ou objetivo final para o qual ela se volta (fim último ou fim intrínseco):
"O elemento ao qual atribuímos uma função (function bearer) é um meio para algum fim [fim relativo], e esse fim por sua vez é um meio para um fim ulterior [fim intrínseco]. O coração (ou o seu batimento) é um meio para circular o sangue e a circulação do sangue é benéfica
para o organismo ou instrumental para os objetivos em direção aos quais o sistema orgânico é diretivamente organizado." (McLAUGHLIN, 2001:75)53
Ou seja, no exemplo de McLaughlin, o coração é um meio para o fim circulação do sangue (função, fim relativo), a qual, porém, não é um fim em si mesmo, mas antes um meio que contribui para um outro fim (o fim último ou fim intrínseco), como, por exemplo, o funcionamento regular (bem estar) do organismo (cf. e.g. HEMPEL, 1959:355) ou o alcance dos objetivos para os quais o organismo se dirige (cf. e.g. NAGEL, 1977:235).
Desse exemplo prosaico já se percebe que nem sempre os autores estão de acordo acerca de qual seja o fim último de uma dada função (veremos, aliás, que implicações muito diferentes para fins de análise funcional da constituição decorrem da afirmação de que a função do coração é bombear o sangue porque isso contribui para o funcionamento regular do organismo ou porque isso contribui para que o organismo alcance certos objetivos). Em geral, no entanto, todo fim último parece representar algo que, de uma forma ou de outra, se reputa bom para alguém54 (cf. BEDAU, 1992:271ss, MOORE, 1994:210s, SEARLE, 1995:14s e McLAUGHLIN, 2001:191ss e 2002:130ss)55. Daí competir à análise funcional demonstrar o correto encadeamento das relações meios-fins que culmina nesse fim último, identificando o seu beneficiário56.
Apenas para ilustrar, tomemos o exemplo de Dallari – conforme acima observamos, ele assevera que uma das finalidades da constituição é promover a organização racional do
53 No mesmo sentido: "Funções estão intimamente relacionadas a fins de certos tipos, e os itens aos quais são
atribuídas funções são meios para aqueles fins" (ACHINSTEIN, 1977:359). Daí que se diga, no âmbito da Ciência do Direito, que, "no enfoque funcionalista [em comparação ao enfoque estrutural], a relação meio/fim ganha outros relevos, passa mesmo a constituir o cerne da análise, exigindo, do jurista, novas modalizações do fenômeno jurídico" (FERRAZ JR., s/d:16). 54 Aliás, essa idéia de que a palavra função aponta para algo bom explica a razão de tendermos a tomar como contra-intuitiva a possibilidade acima referida (item 2.3) de que a função do Direito ou da constituição seja dar aos Tribunais um alívio para não decidir problemas substantivos (isso não parece, ao menos à primeira vista, algo bom). 55 Alertando para os cuidados necessários com essa abordagem: "Para usar este exemplo, se 'Por que os animais
têm fígados?' é uma indagação de uma função, ela não pode ser transformada em 'Para o que os fígados são bons?'. Como quase tudo, fígados são bons para muitas coisas que não são suas funções. Narizes são bons para apoiar os óculos, canetas tinteiro são boas para limpar as unhas, e fígados são bons para jantar com cebolas. Não, a função do fígado é aquela coisa particular para a qual ele é bom que explica porque os animais os têm" (WRIGHT, 1973:66).
56 Por exemplo: "Para que um martelo é bom? – Para fixar pregos na parede. Para que pregos na parede são
bons? – Para pendurar quadros. Para que quadros são bons? ... Podemos seguir esse regresso instrumental indefinidamente, mas normalmente não o fazemos. A certa altura colocamos um ponto final ao questionamento dizendo algo do tipo: 'Eu prefiro uma sala com quadros a uma sem'. Quadros são bons para mim. Para que eu sou bom? – Para mim" (McLAUGHLIN, 2002:131s).
governo. Alguém poderia perguntar: organizar o governo para que (para quem isso é bom)? Uma resposta possível seria dizer que "a organização do poder tem a função de tornar possível a solução dos conflitos, a qual tem a função de tornar possível a segurança social", que é algo bom para a sociedade como um todo (BOBBIO, 1975:106). Aceitando-se essa concatenação57, finalidade (ou função) da constituição é mesmo a organização do governo, conforme afirma Dallari? Ou seria sua finalidade possibilitar a solução de conflitos? Ou ainda tornar possível a segurança social? Ou seja, dentre esses, qual o fim último, qual o fim relativo?
De certa forma, esse problema do encadeamento de fins relativos e fins últimos espelha uma outra dificuldade das análises funcionais do Direito, também identificada por Bobbio, referente à freqüente confusão da doutrina entre o modo de produzir resultados e os resultados em si mesmos (cf. BOBBIO, 1975:108ss)58.
Assim, por exemplo, Cármem Lúcia Antunes Rocha coloca num mesmo elenco de funções da constituição, dentre outras, uma função de "definir as linhas de ação futura do Estado" (consistente na determinação de "direções a serem concretizadas pelos comportamentos públicos") e uma função de "transformação da sociedade" ("A Constituição tem que ser a fonte criadora da Justiça da Libertação") (cf. ROCHA, 1991:34ss). Ora, a rigor, estabelecer diretrizes para a ação do Estado é um modo (fim relativo) pelo qual a constituição (eventualmente) contribui para a transformação da sociedade (fim último)59. Não se tratam, portanto, de <<funções>> num mesmo sentido.
57 Outras concatenações são possíveis. Vincenzo Ferrari, por exemplo, atrela a função de organização ao fim da legitimação, que é algo bom para quem quer ter legitimadas suas ações (cf. FERRARI V., 1989:122).
58 Bobbio apresenta essa dificuldade como resultante de divergentes concepções sobre o que se entende por
Direito. "Quem se coloca o problema da função do direito em termos de função repressiva ou promocional, observa o meio pelo qual o direito opera; quem se coloca o problema em termos de função conservadora ou inovadora, observa aquilo que as regras, consideradas uma a uma, prescrevem ou permitem, bem como a sua eficácia. (...) Isto permite concluir que o problema da função do direito abre caminho para duas respostas diferentes: conforme nos proponhamos a estudar quais efeitos derivam do uso de um certo meio de coação e de promoção social a que damos, por comum consenso, o nome de direito ou, então, conforme nos proponhamos a estudar quais efeitos derivam dos comportamentos que, por aquele meio, foram impostos ou proibidos, encorajados ou desencorajados, etc. ou, de modo mais geral, dos institutos sociais que, sendo regulados por normas jurídicas, denominamos, igualmente por comum consenso, o 'direito' de um determinado grupo social" (BOBBIO, 1975:109s).
59 E talvez se possa afirmar que a transformação da sociedade é ela mesma um fim relativo a um outro fim
qualquer, como, por exemplo, a Justiça. Essa, aliás, parece ser a posição da própria autora citada: "Enfim, à Constituição cumpre a função de garantir a realização do ideal de Justiça, quer mantendo, quer promovendo ou possibilitando a transformação da realidade social e da situação institucional constituída. A ela compete servir de instrumento jurídico básico e incontrastável a serviço dos valores éticos e poéticos do homem para, segundo os princípios erigidos por ele, realizar o valor supremo da Justiça em sua caracterização material concreta" (ROCHA, 1991:36).