La UE ha venido incidiendo desde sus orígenes en los ordenamientos del Derecho privado de sus Estados miembros, al menos en el ámbito de las obligaciones y contratos; y lo ha venido haciendo –y lo hace- a través de Directivas y de Reglamentos –sobre todo mediante Directivas-, de manera cada vez más abundante, sin que, pese a ello, se haya conseguido, no ya la unificación, sino ni siquiera la armonización de los distintos ordenamientos nacionales, armonización que se evidencia como necesaria, no ya para iniciar el camino hacia una integración política de la UE, sino siquiera para consolidar definitivamente la integración económica que, como finalidad inicial, se asumiera en su día por la Comunidad –entonces Económica- Europea10; y, si antes no, parece que, desde el Tratado de Maastricht -1992-, en que la integración económica europea inicia claramente su marcha hacia la integración política, se ha vuelto a insistir en el cada vez más importante y significativo proceso de construcción de un nuevo Derecho privado común a todos los países de la UE (al menos en ese ámbito que ya hemos dicho de las obligaciones y contratos).
Los impulsos para la armonización y/o unificación de los ordenamientos nacionales de los Estados miembros, como remedio para conseguir realmente un verdadero mercado interior, no vienen sólo estimulados por las instancias de la propia UE, sino también por la doctrina jurídica, consensuada –parece ser- en que, si se quiere construir y desarrollar el mercado interior europeo, resulta imprescindible la unificación, o siquiera la armonización del Derecho privado de naturaleza patrimonial11.
10 J. L. DE LOS MOZOS. Estudios sobre Derecho de contratos, integración Europea y codificación. Edit. Colegio de Registradores de la Propiedad. Madrid 2005. p. 155
11 S. SÁNCHEZ LORENZO En el prefacio de su obra -“Derecho privado europeo” Editorial Comares 2002- añade que “el mercado europeo es algo más que un mercado de libertades; es también, un mercado de políticas; algunas de ellas, como la protección del consumidor, exigen la puesta en práctica de una armonización fuerte de los Derechos privados nacionales”. Y GUIDO ALPA, en su trabajo “Le nuove frontiere del Diritto contrattuales”, en Mario BESSONE (dir.)
“Trattato di Diritto Privato, XXVI, Il Diritto privato dell’Unione Europea”, I, Torino 2000 (697-713), p. 702, es de la opinión de que no se promueven las relaciones económicas si mantenemos diversas lenguas, categorías conceptuales diversas o contrapuestas, reglas jurídicas diversas o en conflicto, por lo que hemos de estar dispuestos al dialogo con voluntad de llegar de manera convencional a un terreno común a todos.
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En un estudio sobre este particular, Esther Arroyo12 añade que este proyecto de unificación jurídica debe incluir la creación de una ciencia jurídica común que dé sentido y cohesión al nuevo ordenamiento jurídico europeo, porque se trata, en definitiva, de armonizar el Derecho privado para conseguir la integración europea, considerando que el Derecho privado es un medio para conseguir esa integración y, al mismo tiempo, es también objeto de esa propia integración, contribuyendo no solo en poner a disposición de los agentes económicos los instrumentos propios del Derecho positivo, sino procurando eliminar las diferencias de regulación existentes en los diferentes ordenamientos jurídicos nacionales.
Esto es lo que se ha venido en llamar, en ese proceso de armonización y/o unificación del Derecho privado de los Estados miembros, la integración negativa y la integración positiva.
Por la primera –integración negativa-, se intenta que los ordenamientos nacionales se vean obligados por las fuentes del Derecho comunitario a evitar que sus normas –nacionales- supongan restricciones injustificadas al desarrollo del mercado interior; por la segunda –integración positiva-, en determinados ámbitos de la competencia de la UE, se imponen concretas regulaciones a través de actos normativos imperativos. Entre estos actos normativos comunitarios destacan, por su proliferación, las Directivas.
Las Directivas son el instrumento de integración positiva que viene utilizando la UE con mayor impacto en el ordenamiento privado de sus Estados miembros, pero, lejos de conseguir la armonización que pretende, parece incluso que se evidencia como un elemento distorsionador, porque, primero, la Directiva requiere su trasposición al Derecho interno de cada Estado por el propio legislador estatal, con lo que puede darse la circunstancia –y de hecho se da- de que no todos los Estados traspongan las disposiciones de la Directiva de igual manera; y, segundo, porque las Directivas se refieren a la regulación de determinados y concretos campos que, al trasponerse a ese determinado campo de un ordenamiento jurídico nacional, teóricamente organizado de manera armónica, provoca una alteración, no solo del propio campo afectado por la Directiva, sino a su interrelación con los demás campos del propio ordenamiento jurídico, consiguiendo desorganizarlo, con el añadido de que también los tribunales vendrán obligados a interpretar la regulación nacional, no con referencia al conjunto del propio Derecho nacional, sino éste armonizada por la Directiva y de acuerdo con las finalidades de la propia Directiva.
12 E. ARROYO AMAYUELAS Estudio preliminar: las perspectivas de un Derecho privado europeo. Septiembre 2001. SCHULZE, REINER, ZIMMERMANN, REINHARD. Textos básicos de Derecho Privado Europeo. Recopilación. Marcial Pons, 2002
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Es por eso que también se le llama técnica de integración “desorganizada”13, porque, persiguiendo la armonización de los ordenamientos de los Estados miembros, provoca al mismo tiempo precisamente una “desintegración” de esos ordenamientos en el campo concreto al que se afecta.
Como ejemplo de esta frustrada función armonizadora de las Directivas, podemos ver cómo la Directiva 85/374/CEE del Consejo de 25 de julio de 1985 (modificada por la Directiva 1999/34/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo de 10 de mayo de 1999), que responde al desarrollo de uno de los aspectos destacados por el Programa preliminar de protección al consumidor (aprobado por el Consejo de las CEE en su Resolución de 14 de abril de 1975, en el que dispone como una de las acciones prioritarias para la protección de los intereses económicos de los consumidores la armonización del Derecho de responsabilidad derivada de los productos defectuosos), se traspone en España a través de la Ley 22/1994, de 6 de julio, ahora integrada en el Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (aunque para ser precisos se ha de decir también que un año antes ya se había introducido en nuestro ordenamiento la regulación de la responsabilidad civil del fabricante por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios –LGDCU-, ley que, como se sabe, traía causa del conocido caso del aceite de colza desnaturalizado), y entre las causas de exoneración de responsabilidad civil del productor –establecidas a modo de numerus clausus por el art. 7 de la Directiva y art. 140 TRLGDCU- se reseña la excepción de los denominados riesgos de desarrollo, es decir, que el productor no será responsable si prueba (e) que, en el momento en que el producto fue puesto en circulación, el estado de los conocimientos científicos y técnicos no permitía descubrir la existencia del defecto; pero el art. 15.1-b) de la Directiva establece que cada Estado miembro podrá no obstante lo previsto en la letra e) del art. 7, mantener o, sin perjuicio del procedimiento definido en el apartado 2 del presente artículo (que debe comunicarlo a la Comisión y la Comisión informar de ello a los demás Estados…), disponer en su legislación que el productor sea responsable incluso si demostrara que, en el momento en que él puso el producto en circulación, el estado de los conocimientos técnicos y científicos no permitía detectar la existencia del defecto, y haciendo uso de esta permisión, el ordenamiento español es el único que hasta la fecha ha dispuesto que, en el caso de medicamentos, alimentos o productos alimentarios destinados al consumo humano, el productor fuera en todo caso responsable no obstante y la excepción de los riesgos de desarrollo.
Incluso, en el marco de trasposición de esta misma Directiva, en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de la Administración pública, el art, 141.1
13 L. DIEZ PICAZO, E. ROCA TRÍAS, y A. M. MORALES. Los principios del Derecho europeo de contratos. Civitas 2002 p. 98
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PAC, en su redacción originaria disponía que solo serían indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley, pero a ello añade la modificación de este precepto por la Ley 4/1999, de 13 de enero, que no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos14.
De esta forma, para el fabricante con estatuto privado se sitúa la causa de exoneración en el momento de la puesta en circulación del producto y para la Administración pública en el momento de la producción del daño, con lo que tenemos que, si por ejemplo se produce un contagio de virus de SIDA, o de hepatitis C, por una transfusión de sangre, el perjudicado: (a) si la transfusión ha tenido lugar en un hospital no perteneciente a la Administración pública, los productores particulares deberán responder porque no podrán acudir a la causa de exoneración de los riesgos de desarrollo, al venir excepcionada al caso por el art.
140.3 TRLGDCU; y (b) si esta transfusión tiene lugar en un hospital público, la Administración no responderá porque podrá oponer la causa de exoneración de los riesgos del desarrollo15.
Por tanto, se evidencia insuficiente este sistema de armonización y/o unificación, que incluso parece haber entrado en crisis y ser objeto de atención no solo por la doctrina, sino también por el propio Parlamento Europeo, que ya en su Resolución de 26.10.200016 llama a “legislar mejor” al hacerse eco “del desconcierto del ciudadano europeo cada vez que se enfrenta a un sinfín de normas jurídicas procedentes de distintas fuentes y con valores diferentes, que dificultan la comprensión de los derechos que le asisten o que entorpecen el ejercicio de los mismos y dificultan el acceso a las vías de recurso”.
14 Esta modificación de la responsabilidad patrimonial de la Administración viene así a recoger la jurisprudencia del Tribunal Supremo que venía exonerando a la Administración de responsabilidad por el contagio del virus de SIDA y de la hepatitis C, en casos de contagio anterior a que fuera posible la detección, aunque supiera que a través de la sangre podía contagiarse, pero no se habían identificado todavía; así, el VHC se identifica a principios de 1989 y el del VIH en 1985. A partir de estos momentos el Tribunal Supremo sí que responsabiliza a la Administración de los contagios por transfusiones de sangre, pero no a los producidos anteriormente y a los que sometía generalmente a la doctrina de la fuerza mayor.
15 En honor a la realidad, no se ha de ocultar tampoco que, aunque pudiera decirse que esta regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración supuso la fragmentación de la unidad del derecho de la responsabilidad por producto, al hacerse depender del estatuto público o privado del fabricante, sin embargo la STJCE de 10 de mayo de 2001 –en el caso H. Veedfald c. A.
Amtskommune, C203/99- puede decirse también que ha venido a restablecer aquella unidad, al haber considerado el Tribunal europeo que un producto se encuentra en circulación cuando es utilizado en el marco de una prestación médica concreta (P. SALVADOR CODERCH, Tratado de responsabilidad civil del fabricante. Thomson-Civitas, 2008, p.598).
16 DO C 197 de 12.7.2001, p. 433 y ss.
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El panorama legislativo se ha venido manifestando, y se manifiesta todavía, fragmentado y carente de coherencia interna, falta de coherencia que aparece a veces dentro de las propias Directivas, o entre ellas –v. gr. la diferente regulación del desistimiento del contrato, según se trate de un contrato de venta a domicilio o de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido, o de compraventa a distancia…- o porque su trasposición al ordenamiento de los Estados miembros se hace de manera diferente o contiene conceptos extraños a estos ordenamientos, todo lo que no ha resultado desapercibido para las propias instituciones comunitarias, como prueba de ello es, por ejemplo, la Comunicación de la Comisión al Parlamento y al Consejo de 12 de febrero de 200317 sobre un derecho contractual más coherente, proponiendo para ello un plan de acción.
Por tanto, parece que la unificación del Derecho privado en Europa, que de antaño ya se manifestara con aquel carácter dogmático de la mano de la doctrina en los proyectos ya citados de Scialoja (1927), de Rabel (1929), y de la Asociación H.
Capitant (1943), se viene revelando cada vez más necesaria; y no ya con aquel carácter profesoral o dogmático, sino práctico, como así lo ha acusado no solo la doctrina18 – como veremos a continuación-, sino también las propias instituciones comunitarias, que, de manera paralela, vienen dando impulsos a este debate sobre la aproximación de la legislación sobre Derecho Privado de los Estados miembros.
Los impulsos de las instituciones comunitarias buscan la conveniencia de esta aproximación legislativa, tanto en la eliminación de los obstáculos al buen funcionamiento del cada vez también más amplio y complejo mercado interior desde un prisma jurídico, como de dotar de coherencia interna al fragmentado cuerpo legislativo comunitario y de sus Estados miembros, así como también desde un prisma económico, porque la divergencia legislativa dentro de un mismo mercado interior supone también un mayor coste económico para las transacciones (la diversidad de legislaciones para un mismo mercado según el Estado de que se trate, hace que el operador comercial tenga que recabarse un asesoramiento legal especializado para sus transacciones, con el consiguiente incremento del coste de la operación).
17 Bruselas, 12.2.22003 COM (2003)68 final DO C 63 de 15.3.2003 p 1-44
18 Abriendo el coloquio sobre “Nuevas perspectivas para un Derecho común europeo” organizado en Florencia en 1977 por el European University Institute, el profesor MAURO CAPPELLETTI ponía de relieve que la existencia de más de 21 países entonces en Europa, cada uno con un sistema legal distinto, representaba una división irracional y suicida en un mundo que cada vez pide áreas más y más abiertas, de modo que la armonización, la coordinación y la interdependencia son necesidades absolutas de nuestro tiempo y que la historia prueba que la división es un fenómeno relativamente nuevo y no un destino ineludible y que el continente europeo se caracterizó durante siglos en épocas pasadas por tener un Derecho común a muchos de sus pueblos.
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El primer impulso de las instituciones europeas viene dado por la Resolución del Parlamento Europeo de 26.5.198919, en que nada más y nada menos que se insta a los Estados miembros a iniciar los trabajos necesarios para la preparación de un Código Europeo de Derecho Privado común.
El Parlamento consideraba en esta Resolución que se habían armonizado hasta la fecha muchos de los aspectos individuales del Derecho privado, pero no la totalidad de sus ramas, y que la manera más eficaz de llevar a cabo la armonización con miras a un desarrollo del mercado único era la unificación de las principales ramas del Derecho privado, como el Derecho contractual, sin que por ello se agotaran en ese campo todas las posibilidades de la unificación.
Consideraba asimismo que el establecimiento de un sistema común de Derecho privado sería en beneficio de todos los Estados miembros y que para este objetivo se contaba con base jurídica suficiente en el Tratado y en el Acta Única, por lo que, para conseguir estos objetivos consideraba que se había de ayudar y dar, no solo apoyo moral, sino también material, a los estudios de Derecho comparado que decía (y, por tanto, reconocía), que con esta finalidad ya se realizaban en la Comunidad.
Con ese objetivo proponía que, como primera etapa, los Estados miembros examinaran la cuestión e intercambiaran opiniones sobre si se involucrarían o no en estos esfuerzos de unificación, para pasar después a una segunda etapa en que los Estados miembros que hubieran decidido participar debían crear un comité de expertos para determinar las prioridades y organizar todo el trabajo, pidiendo el Parlamento:
(a) que se diera inicio a los trabajos preparatorios necesarios para la elaboración de un “Código Europeo de Derecho privado común” –Common European Code of Private Law-, invitando así a los Estados miembros a deliberar al respecto y a indicar si estaban dispuestos a participar en esta tarea unificadora;
(b) que los Estados miembros que desearan participar establecieran un comité de expertos competentes para definir las prioridades y organizar el calendario de trabajo;
(c) y que se ayudara económicamente a los centros de estudios de Derecho comparado que ya estaban trabajando en la materia.
El segundo impulso institucional –cinco años más tarde- lo constituye la Resolución del Parlamento de 6.6.199420, reiterando su llamamiento de trabajo para la redacción de un Código Europeo de Derecho privado común.
19 DO C 158 de 26.6.1989, p. 400 (Resolución A2-157/89)
20 DO C 205 de 25.7.1994, p. 518 (Resolución A3-0329/94)
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Sin embargo, tanto el impulso anterior (Resolución del Parlamento Europeo de 26.5.1989) , como éste, serían dos resoluciones incumplidas y no bien atendidas por las demás instituciones comunitarias (que solo auspiciarían algunos grupos de estudiosos y de académicos que estaban próximos y reclamaban que se hicieran efectivas estas resoluciones). En España, incluso, pasaron prácticamente desapercibidas21.
Uno de los extremos de las conclusiones de la Presidencia del Consejo Europeo de Tampere, del 15-16 de octubre de 199922, trataba de que, para el establecimiento de un auténtico Espacio Europeo de Justicia, no debía suceder que la incompatibilidad o la complejidad de los sistemas jurídicos y administrativos de los Estados miembros impidiera a personas y empresas ejercer sus derechos o les disuadiera de su ejercicio; y en el punto 39 -apartado VII- de dichas conclusiones de la Presidencia, relativo a la “mayor convergencia en Derecho civil”, concluía en que se requería en esta materia un estudio global de la necesidad de aproximar las legislaciones de los Estados miembros para eliminar los obstáculos al buen funcionamiento de los procedimientos civiles, por lo que consideraba que el Consejo debía informar al respecto antes de finales de 2001.
En su Resolución de 16.3.200023 sobre el programa de trabajo de la Comisión para ese año, el Parlamento afirmaba también que, en el mercado interior, era esencial lograr una mayor armonización en el ámbito del Derecho civil, y por ello solicitaba a la Comisión que elaborase un estudio en ese ámbito de Derecho material.
La Comisión respondió al Consejo y al Parlamento con su Comunicación de 11.7.200124, en relación con este estudio que se le había encargado, exponiendo su percepción de que en los últimos años se había intensificado el debate sobre la posible armonización del Derecho material privado, y en particular del Derecho contractual, refiriéndose a pie de página, e invitando a ver, los trabajos ya culminados de Ole Lando y Hugh Beale –los Principios del Derecho contractual europeo, partes I y II, editados por Kluwer Law International, 2000-, los trabajos de la Academia europea de especialistas en Derecho privado de la Universidad de Pavía, coordinados por el Profesor Giuseppe Gandolfi –el proyecto preliminar de Código contractual europeo- y los trabajos, entonces en curso, del Grupo de estudio de un Código Civil Europeo, que se forma tras extinguirse la Comisión Lando, y al que pertenecen buena parte de los miembros de esta Comisión coordinados por el Profesor Christian Von Bar, así como invitando también a ver una extensa y detallada bibliografía (con cita de la obra de Hartkamp, Hesselink,
La Comisión respondió al Consejo y al Parlamento con su Comunicación de 11.7.200124, en relación con este estudio que se le había encargado, exponiendo su percepción de que en los últimos años se había intensificado el debate sobre la posible armonización del Derecho material privado, y en particular del Derecho contractual, refiriéndose a pie de página, e invitando a ver, los trabajos ya culminados de Ole Lando y Hugh Beale –los Principios del Derecho contractual europeo, partes I y II, editados por Kluwer Law International, 2000-, los trabajos de la Academia europea de especialistas en Derecho privado de la Universidad de Pavía, coordinados por el Profesor Giuseppe Gandolfi –el proyecto preliminar de Código contractual europeo- y los trabajos, entonces en curso, del Grupo de estudio de un Código Civil Europeo, que se forma tras extinguirse la Comisión Lando, y al que pertenecen buena parte de los miembros de esta Comisión coordinados por el Profesor Christian Von Bar, así como invitando también a ver una extensa y detallada bibliografía (con cita de la obra de Hartkamp, Hesselink,