Importance de la structuration – cœur-coquille

A doutrina jurídica assinala a repressão da concorrência desleal como instrumento, a par dos direitos da propriedade industrial, para protecção das empresas e do interesse público no regular funcionamento dos mercados.

Correia (2001) salienta a necessidade de serem respeitados princípios ético-jurídicos na concorrência entre os empresários para o correcto funcionamento do mercado, com a consequente necessidade de criação de uma figura de protecção geral para as empresas contra condutas que, em especial, fora do âmbito da protecção dos direitos específicos da propriedade industrial, podem colocá-las em risco de sofrer prejuízos ou mesmo desaparecer, em virtude de condutas de outrem que implicam violação de princípios da ética comercial.

Ascensão (2002, pp.87-107) enuncia a conexão substantiva entre os institutos da concorrência desleal e da liberdade da concorrência, defendendo a integração dos dois institutos num amplo Direito da Concorrência, ainda que subdividido em vários núcleos. Assim refere: “a concorrência supõe a liberdade; mas a concorrência livre deve ser a concorrência leal. As duas vertentes são complementares: nem a concorrência livre subsiste sem lealdade na concorrência, nem a invocação da deslealdade pode ser pervertida a ponto de pôr em causa a concorrência livre”.

A complementaridade em relação à tutela dos sinais distintivos verifica-se, em sede de concorrência desleal, designadamente, pela protecção contra actos de confusão ou aproveitamento de sinais distintivos não registados ou pela protecção da inovação criativa contra actos de aproveitamento de elementos empresariais alheios (ex: segredos de negócios) ou de agressão desses elementos (ex: denegrição).

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A integração da concorrência desleal num amplo Direito da Concorrência visaria defender, não só a tutela dos interesses dos consumidores, protegendo-os de condutas indutoras de erro, tais como a publicidade enganosa, falsas indicações de proveniência ou sobre a qualidade dos produtos ou serviços, como também defender o interesse colectivo no regular funcionamento do mercado, proibindo comportamentos restritivos da concorrência (ex: abusos de posição dominante) ou apenas lesivos do regular funcionamento do mercado (ex: vendas com brindes ou baixas de preços e vendas com prejuízo). (Ascensão, 2002).

Este valor colectivo e de regular funcionamento do mercado, não pode passar despercebido aos “sinais geo-turísticos”, pois estes constituem instrumentos estratégicos ao serviço da promoção da imagem dos destinos turísticos impulsionada por empresas e organizações interessadas na protecção e valorização dessa imagem, pelo que há que reter dois valores a serem defendidos, segundo princípios de ética comercial, através de normas que proíbem a concorrência desleal. Tais valores são:

a) A imagem territorial do destino em si;

b) A imagem das empresas e organizações promotoras do destino turístico.

Estes valores, para serem protegidos, necessitam de defesa contra actos que produzam efeitos no território português, ainda que os mesmos sejam produzidos em território estrangeiro.

Gómez Lozano (2002,p.269) defende, a este nível, a criação de uma União Internacional para a defesa de denominações geo-turísticas, para impedir por parte de um Estado a criação de denominações geo-turísticas que se possam confundir com denominações geo-turísticas de outros Estados, donde possam resultar desvios indevidos de clientela turística.

Esta Autora (pp.235-236) também refere que, quando os “sinais geo-turísticos” não possam ser registados como marcas ou denominações de origem, seja porque a lei vigente nega tal protecção, seja porque por vontade própria ou negligência, os

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interessados não promoveram tal protecção, os mesmos poderão recorrer ao regime da protecção contra comportamentos desleais da concorrência.

Isto não significa, como refere Ascensão (2002), que nada obsta que determinada conduta possa ser considerada simultaneamente violadora da proibição de concorrência desleal e de um determinado direito de propriedade industrial.

O regime da concorrência desleal consta essencialmente nos art.ºs 317º e 318º do CPI. De referir, também, as normas do Código da Publicidade constantes do D.L. nº 330/90,de 23.10.90,que adiante nos referiremos. Em sede de estudo do Direito da Concorrência, a Lei nº 18/2003, de 11.06.03, aprova o regime jurídico da concorrência, contendo nos art.ºs 4º a 7º normas sobre práticas proibidas atentatórias da liberdade de concorrência.

O art.º 317º do CPI dispõe que constitui concorrência desleal todo o acto de concorrência contrário às normas e usos honestos de qualquer ramo de actividade económica, exemplificando todo um conjunto de condutas que explicitam tal conceito entre as quais:

a) Actos susceptíveis de criar confusão com a empresa, o estabelecimento, os produtos ou serviços dos concorrentes, qualquer que seja o meio empregue (art. 317º n.º 1 alínea a);

b) Falsas afirmações feitas no exercício de uma actividade económica, com o fim de desacreditar os concorrentes (art.º 317º n.º 1 alínea b);

c) Invocações ou referências não autorizadas feitas com o fim de beneficiar do crédito ou reputação de um nome, estabelecimento ou marca alheios (art.317 alínea c);

d) Falsas descrições ou indicações sobre a natureza, qualidade ou utilidade de produtos ou serviços, bem como falsas indicações de proveniência, de localidade, região ou território (...), seja qual for o modo adoptado (art. 317º alínea e).

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Como assinala Correia (2001), o acto de concorrência desleal terá que ser um acto de concorrência, ou seja um acto que vise a captação, o desvio de clientela de produtos ou serviços de um concorrente para o infractor.

Também refere o mesmo Autor, no que toca ao acto de concorrência em si, que não é relevante que ele possa produzir ou não efeitos, captar ou não clientela, mas o seu sucesso ou insucesso é irrelevante para a lei, que não exige a efectividade do prejuízo da empresa concorrenciada.

Em sede de “sinais geo-turísticos”, enquanto instrumentos estratégicos ao serviço da promoção da imagem dos destinos turísticos, há toda uma série de actos que se podem enquadrar nas previsões acima referidas do art.º 317º do CPI.

Já referimos (Cap.5.3.2.) o exemplo do Município de Miranda do Douro que, nas suas brochuras de promoção turística, contivesse um cálice de Vinho do Porto ou um barco rabelo. Tal acto poderia, ainda que o barco rabelo ou o cálice do Vinho do Porto não estivessem registados como marcas, ser considerado um acto de concorrência desleal, uma vez que continha falsas indicações de proveniência quanto às características geográficas da produção turística de Miranda do Douro, que se encontra fora da região vitivinícola do Douro, resultando desta forma um acto de aproveitamento da reputação alheia desta região, com um claro objectivo de desvio indevido de clientela turística.

Outro exemplo possível apresentado seria um município alentejano contíguo ao território da região do Algarve (por exemplo, Odemira) que contivesse nas brochuras de promoção turística do destino dizeres como: “ À descoberta de um Algarve diferente”.

O aproveitamento da imagem de reputação turística de um destino que não corresponde aos limites geográficos do mesmo, é uma falsa indicação de proveniência sancionada nos termos do art.º 317º alínea e) do CPI.

A violação das normas do CPI em sede de concorrência desleal, constitui contra- ordenação punível com coima (art.º 331º do CPI) cabendo ao INPI a decisão de aplicação das coimas (art. 344º do CPI).

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A ausência de um tratamento autónomo por autoridades públicas especializadas no combate à concorrência desleal pode constituir um problema, especialmente, quando em sede de bens de natureza pública e colectiva (imagens de destinos turísticos, por exemplo), é necessária uma resposta rápida e eficaz contra acções que os prejudiquem.

Outro problema, em sede de promoção da imagem de destinos turísticos, é que, como vimos, não existem normas portuguesas específicas sobre actividade publicitária institucional turística e de protecção da imagem dos destinos turísticos, ao contrário do que acontece noutros destinos concorrentes, tendo sido apresentado o exemplo das Canárias, em Espanha (Cap.2.2.).

Tão pouco existe regulação normativa portuguesa, por exemplo, permitindo a autoridades públicas turísticas o combate a práticas de concorrência desleal contra as empresas turísticas ou protecção da imagem do destino turístico (v. em sentido afirmativo, Castilla y Leon, Islas Baleares e Castilla la Mancha, em Espanha (Gómez Lozano, 2002, pp. 248-249).

No Código da Publicidade (D.L. n.º 330/90,de 23.10.90, alterado pela ultima vez e republicado pelo D.L. n.º 332/2001,de 24.12.01), o conceito de actividade publicitária (art.º 4º) entendido como o conjunto de operações relacionadas com a difusão de uma mensagem publicitária junto dos seus destinatários, inclui certamente a promoção da imagem institucional de organizações públicas (v.g. para a promoção da imagem de destinos turísticos). (v. sobre Direito da Publicidade e o Código da Publicidade, o estudo de Geraldes (1999).

Os princípios da licitude, identificabilidade, veracidade e respeito pelos direitos do consumidor (art. 6º) aplicam-se à promoção institucional, realçando-se quanto ao princípio da veracidade, a proibição de publicidade enganosa (art.º 11º) definida como a publicidade que, devido ao seu carácter enganador, induza ou seja susceptível de induzir em erro os seus destinatários, independentemente de lhes causar qualquer prejuízo económico ou que possa prejudicar um concorrente, salientando-se entre outros

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exemplos a mensagem que contenha falsa indicação da origem geográfica do bem ou serviço (art. 11º n.º 2 alínea a).

Outra referência com interesse para o nosso estudo é a contida no art.º 16º sobre publicidade comparativa que identifica, explicita ou implicitamente, um concorrente ou os bens e serviços oferecidos por este e, designadamente, no n.º 2 que enuncia algumas restrições a este tipo de publicidade, nomeadamente que não gere confusão no mercado entre o anunciante e o concorrente ou entre sinais distintivos destes (v.g. “sinais geo- turísticos” de destinos turísticos) (alínea d); não desacredite ou deprecie sinais distintivos, bens, serviços e actividades de um concorrente (alínea e); não retire partido indevido de sinais distintivos de concorrentes (alínea f); ou não apresente um bem ou serviço como reprodução de um bem ou serviço cuja marca ou designação comercial seja conhecida (alínea h).

Entre as actividades publicitárias comparativas de um destino turístico, o uso indevido de “sinais geo-turísticos” de destinos concorrentes ou de partes deles que possam induzir em erro o publico quanto à origem geográfica do serviço anunciado do destino ou que constituam aproveitamento indevido da reputação da imagem de um outro destino turístico, podem inserir-se neste tipo de actividades ilícitas.

Quanto à actividade publicitária do Estado, apenas uma parca norma é consagrada no art.º 27º n.º 1 que obriga a que esta publicidade, em regra, seja feita por profissionais ou agências de publicidade certificadas.

Entende-se que a imagem publicitária dos destinos turísticos e a sua tutela carece de uma eficaz regulação normativa em que se reforçe o valor colectivo do destino, organizado à volta de interesses comuns (profissionais, empresariais, de consumidores) defendidos pelo organismo público responsável pela qualidade e promoção do destino turístico.

Concluindo por este défice de regulação normativa, o presente estudo alerta para a necessidade urgente de enquadramento jurídico da actividade publicitária institucional e privada, designadamente para a protecção e promoção da imagem turística dos destinos,

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salvaguardando regras expeditas e eficazes por parte de organismos públicos no combate a comportamentos desleais, designadamente por via da actividade publicitária.

Propomo-nos apresentar um quadro explicativo e compreensivo global das técnicas juridico-institucionais para a valorização dos “sinais geo-turísticos”.

FIGURA 4

TÉCNICAS JURIDICO-INSTITUCIONAIS PARA A VALORIZAÇÃO DOS