A prática que consiste no fornecimento oneroso de bens ou serviços não solicitados é relativamente antiga e esteve na origem de algumas das primeiras normas de protecção dos consumidores484.
483 FILIPE MIGUEL CRUZ DE ALBUQUERQUE MATOS, “A Fase Preliminar do Contrato”, in
Comemorações dos 35 Anos do Código Civil e dos 25 Anos da Reforma de 1977, Vol. III – Direito das Obrigações, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, pp. 309-368, p. 312, defende que o contrato “fica concluído com um «comportamento social típico» – a colocação da moeda e retirada do bilhete”.
484 Em Portugal, o primeiro diploma a tratar desta matéria foi o Decreto-Lei n.º 161/77, de 21 de Abril, que proibiu “a entrega ou envio, nomeadamente pelo correio, de quaisquer produtos ou publicações que tenham sido pedidos ou encomendados ou que constituam o cumprimento de qualquer contrato válido […]”, acrescentando que “os produtos ou publicações serão sempre considerados oferta grátis”. A alínea c) do artigo 7.º da primeira Lei de Defesa do Consumidor também se referia a esta temática, estatuindo que “o consumidor tem direito à igualdade e à lealdade na contratação, traduzidas,
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Actualmente, transpondo a Directiva 2005/29/CE, a alínea f) do artigo 12.º do Decreto-Lei n.º 57/2008 considera agressiva, em qualquer circunstância, a prática que consiste em “exigir o pagamento imediato ou diferido de bens e serviços ou a devolução ou a guarda de bens fornecidos pelo profissional que o consumidor não tenha solicitado, sem prejuízo do disposto no regime dos contratos celebrados à distância acerca da possibilidade de fornecer o bem ou o serviço de qualidade e preço equivalentes485”. O artigo 13.º, que tem por epígrafe “Envio de bens ou serviços não nomeadamente […] na inexigibilidade do pagamento de bens ou serviços cujo fornecimento não tenha sido expressamente solicitado”. O artigo 62.º do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de Janeiro, que alterou o regime em vigor em matéria de infracções antieconómicas e contra a saúde pública, tinha por epígrafe “Envio de bens não encomendados” e impunha sanções contra-ordenacionais a quem entregasse ou enviasse bens que não tivessem sido encomendados e a quem exigisse o pagamento de qualquer quantia por uma prestação de serviços não solicitada. O Decreto-Lei n.º 272/87, de 3 de Julho, também se ocupou da questão dos bens ou serviços não solicitados, nos artigos 14.º e 15.º, estabelecendo sanções civis similares às que actualmente vigoram. O Código da Publicidade, no n.º 4 do artigo 23.º, reforçou a sanção civil nos casos de publicidade domiciliária e por correspondência: “O destinatário da publicidade […] não é obrigado a adquirir, guardar ou devolver quaisquer bens ou amostras que lhe tenham sido enviados ou entregues à revelia de solicitação sua”. A actual Lei de Defesa do Consumidor estabelece no n.º 4 do artigo 9.º que “o consumidor não fica obrigado ao pagamento de bens ou serviços que não tenha prévia e expressamente encomendado ou solicitado, ou que não constitua cumprimento de contrato válido, não lhe cabendo, do mesmo modo, o encargo da sua devolução ou compensação, nem a responsabilidade pelo risco de perecimento ou deterioração da coisa”. Com base nesta norma, o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 25 de Novembro de 2003, Processo n.º 3283/03 (Garcia Calejo), considera, no que respeita às chamadas de valor acrescentado, face à lei em vigor no momento da ocorrência dos factos, que “em relação aos serviços em causa, porque não encomendados, não existe a obrigatoriedade de os pagar”. Portanto, o tribunal conclui – e parece-nos que bem – que, por não ter manifestado que pretendia ter acesso genérico a serviços de valor acrescentado, o consumidor não fica obrigado a pagar os serviços que lhe são disponibilizados na sequência de um pedido concreto. V., neste sentido, Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 27 de Setembro de 2001, Processo n.º 0038038 (Salazar Casanova), Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 13 de Janeiro de 2004, Processo n.º 3192/03 (Jorge Arcanjo), Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 1 de Abril de 2004, Processo n.º 2737/03-2 (Ana Resende), e Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 15 de Novembro de 2007, Processo n.º 8503/2007-8 (Ilídio Sacarrão Martins). PEDRO PIRES DE SOUSA, “Audiotexto, o Serviço que nos Impõem”, in Consumir, Abril, 2001, pp. 10-16, p. 16, também conclui que o acesso aos serviços depende de declaração prévia nesse sentido por parte do utente. Entretanto, o n.º 1 do artigo 28.º e o artigo 29.º do Decreto-Lei n.º 143/2001 regularam esta matéria, proibindo o n.º 1 deste último preceito “o fornecimento de bens ou a prestação de serviços ao consumidor que incluam um pedido de pagamento, sem que este os tenha previamente encomendado”. O n.º 5 acrescentava que “a proibição do fornecimento de bens não solicitados ou encomendados não se aplica às amostras gratuitas ou ofertas comerciais, bem como às remessas efectuadas com finalidade altruística por instituições de solidariedade social, desde que, neste último caso, se limitem a bens por elas produzidos”, sendo que, nestas hipóteses, o destinatário também não ficava “obrigado à devolução ou pagamento dos bens recebidos, podendo conservá-los a título gratuito” (n.º 6).
485 Está aqui em causa a situação prevista no n.º 3 do artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 143/2001, que estabelece que “o fornecedor pode […] fornecer um bem ou prestar um serviço ao consumidor de qualidade e preço equivalentes, desde que essa possibilidade tenha sido prevista antes da celebração do contrato ou no próprio contrato, de forma clara e compreensível e aquele informe por escrito o consumidor da responsabilidade pelas despesas de devolução […]”. Sobre esta norma, cfr. JORGE MORAIS CARVALHO, “Prestação de Informações nos Contratos Celebrados à Distância”, cit., p. 96.
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solicitados”, determina que, “no caso de envio de bens ou serviços não encomendados ou solicitados, que não constitua o cumprimento de qualquer contrato válido, o destinatário desses bens ou serviços não fica obrigado à sua devolução ou pagamento, podendo conservá-los a título gratuito”, esclarecendo que “a ausência de resposta do destinatário, nos termos do número anterior, não vale como consentimento” e estabelecendo que “se, não obstante o disposto nos números anteriores, o destinatário efectuar a devolução do bem, tem direito a ser reembolsado das despesas desta decorrentes no prazo de 30 dias a contar da data em que a tenha efectuado”486.
Os dois preceitos complementam-se. O primeiro considera agressiva e, portanto, proibida a prática descrita, punindo-a com uma sanção contra-ordenacional, e o segundo contém as consequências, no que respeita ao regime civil do fornecimento de bens ou de serviços não solicitados.
No que respeita à alínea f) do artigo 12.º, a sua aplicação depende de se encontrarem preenchidos vários pressupostos. Em primeiro lugar, é necessário que tenha sido fornecido um bem ou prestado um serviço pelo profissional. A norma não se refere a envio de bens ou de serviços, pelo que não existem dúvidas de que é aplicável não apenas aos contactos estabelecidos à distância mas também quando as partes se encontrem física e simultaneamente presentes no mesmo local. Em segundo lugar, é essencial que o consumidor não tenha solicitado o fornecimento do bem ou a prestação do serviço. Pode ter existido um ou vários contactos entre as partes, mas pressupõe-se que não foi celebrado qualquer contrato que justifique o fornecimento do bem ou a prestação do serviço. Em terceiro lugar, o profissional tem de exigir ao consumidor o pagamento do bem ou do serviço ou a devolução ou a guarda do bem. Se o bem for fornecido ou o serviço for prestado mas o profissional nada exigir do consumidor, a conduta não se pode considerar agressiva, para efeitos da alínea f) do artigo 12.º.
486 Reproduz-se nestas normas, no essencial, o preceituado anteriormente nos n.os 2, 3 e 4 do artigo 29.º do Decreto-Lei n.º 143/2001. MIGUEL PUPO CORREIA, “Contratos à Distância: Uma Fase na Evolução da Defesa do Consumidor na Sociedade de Informação?”, in EDC, n.º 4, 2002, pp. 165-180, p. 179, refere que o artigo 29.º do Decreto-Lei n.º 143/2001 “não inovou substancialmente no tocante ao nosso sistema jurídico, já que soluções homólogas decorriam […] do n.º 4 do artigo 9.º da Lei n.º 24/96 [Lei de Defesa do Consumidor]”. Na sequência desta afirmação e do paralelismo do artigo 29.º do Decreto- Lei n.º 143/2001 com o artigo 13.º do Decreto-Lei n.º 57/2008 podemos afirmar que este também não traz alterações significativas no direito português.
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Preenchidos os pressupostos de aplicação da norma, estamos perante uma prática comercial considerada agressiva. Nos termos da alínea c) do artigo 6.º do mesmo Decreto-Lei n.º 57/2008, as práticas comerciais agressivas referidas no artigo 12.º constituem práticas comerciais desleais, sendo, portanto, segundo o artigo 5.º, proibidas. Não está aqui em causa a validade do contrato (v. artigo 14.º), uma vez que não se pode considerar que exista contrato, questão abordada num dos próximos parágrafos. A violação do disposto no artigo 12.º constitui contra-ordenação punível com coima, podendo, ainda, ser aplicadas sanções acessórias (artigo 21.º, n.os 1 e 2). O n.º 4 do artigo 21.º determina que “a negligência é sempre punível”, mas a negligência neste caso não abrange as situações em que um bem é enviado por engano a um consumidor diferente daquele a que destinava, pois nesta situação não se encontra preenchido um dos elementos do tipo.
O artigo 13.º, por seu lado, trata da questão da natureza jurídica do fornecimento de bens ou da prestação de serviços que não tenham sido solicitados pelo consumidor. Na génese desta prática encontra-se a teoria de que o contrato se poderia considerar celebrado segundo o modelo de proposta, traduzida na entrega da coisa pelo profissional, seguido de aceitação, esta resultante ou do silêncio do consumidor ou do uso da coisa.
Através da aplicação das regras gerais, a celebração do contrato não poderia, em princípio, resultar do silêncio do consumidor487. Com efeito, o artigo 218.º do Código Civil estabelece que o silêncio só tem valor de declaração negocial (neste caso, de aceitação de proposta contratual) “quando esse valor lhe seja atribuído por lei488,
487 Neste sentido, JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, Concorrência Desleal, Almedina, Coimbra, 2002, p. 559, e MIGUEL PUPO CORREIA, “Contratos à Distância: Uma Fase na Evolução da Defesa do Consumidor na Sociedade de Informação?”, cit., p. 179. Sobre o valor do silêncio, v., em especial, PAULO MOTA PINTO, Declaração Tácita e Comportamento Concludente do Negócio, cit., pp. 631 a 717, e, para além dos autores referidos nas notas seguintes, LUÍS CABRAL DE MONCADA, Lições de Direito
Civil, cit., pp. 563 a 569, MANUEL DOMINGUES DE ANDRADE, Teoria Geral da Relação Jurídica, Vol. I, cit., pp. 135 a 138, e DÁRIO MOURA VICENTE, “A Formação dos Contratos Internacionais”, in Estudos
de Direito Comercial Internacional, Vol. I, Almedina, Coimbra, 2004, pp. 195-217, pp. 208 a 211. 488 É o caso do n.º 1 do artigo 27.º do regime jurídico do contrato de seguro, aprovado em anexo ao Decreto-Lei n.º 72/2008, de 16 de Abril, que estabelece que “o contrato de seguro individual em que o tomador do seguro seja uma pessoa singular tem-se por concluído nos termos propostos em caso de silêncio do segurador durante 14 dias contados da recepção de proposta do tomador do seguro feita em impresso do próprio segurador” (sobre esta norma, v. PEDRO ROMANO MARTINEZ, “Artigo 27.º”, in Lei
do Contrato de Seguro Anotada, Almedina, Coimbra, 2009, pp. 136-137). Também o n.º 2 do artigo 923.º do Código Civil atribui ao silêncio o valor de aceitação de proposta, no caso de compra e venda
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uso489 ou convenção”490. Não havendo lei ou uso neste sentido, resta o acordo das partes491, o qual não pode resultar de uma das cláusulas constantes da proposta492, pois em relação a estas cláusulas ainda não existe acordo. Portanto, o silêncio apenas terá valor como aceitação de proposta, face às normas gerais do Código Civil, no caso de,
feita sob reserva de a coisa agradar ao comprador. Nos termos do n.º 1, o referido contrato consiste numa proposta de venda, que se considera aceita se o consumidor não se pronunciar no prazo previamente fixado.
489 ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Português – Vol. I – Parte Geral, Tomo I, cit., pp. 546 e 547, refere que “o apelo ao uso levanta algumas dificuldades […]. Em termos sistemáticos, convém ter presente que o Código Civil não conferiu relevo aos usos nos domínios da interpretação e da integração negociais […]; seria anómalo que o fizesse no campo, ainda mais grave, da própria declaração. Em termos sinépicos, atine-se nos particulares inconvenientes que derivam da «juridificação», via usos, do silêncio: as pessoas, independentemente de qualquer vontade, vêm a encontrar-se vinculadas a situações jurídicas de tipo negocial. A possibilidade de prejuízos, designadamente para os consumidores, é evidente, o que provoca as desconfianças do Direito. O silêncio valerá, pois, como declaração negocial quando um uso, devidamente juspositivado por uma lei, o determine”. PAULO MOTA PINTO, Declaração Tácita e Comportamento Concludente do Negócio, cit., pp. 658 a 660, nota 525, discorda da opinião do autor anteriormente citado, referindo (p. 657) que “há que ter em conta o artigo 3.º, n.º 1 [do Código Civil]”, sendo atendíveis os usos “apenas quando conformes com a boa fé, devendo entender-se que a norma legal requerida naquele n.º 1 do artigo 3.º é apenas o artigo 218.º – isto é, que os usos não necessitam de ser consagrados especialmente numa norma para relevarem […]”. INOCÊNCIO GALVÃO TELLES, Manual dos Contratos em Geral, cit., p. 130, nota 148, e PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, Vol. I, cit., p. 209, também exigem apenas que o uso “não seja contrário aos princípios da boa fé” (citação da última obra referida). PEDRO NUNES DE CARVALHO, “O Silêncio como Declaração de Vontade”, in Lusíada – RCC, n.º 1, 1991, pp. 117-130, p. 127, entende que o uso pode relevar mesmo que não seja conforme com a boa fé, mas tende para uma interpretação restrita do conceito, que abranja “apenas os usos «inter partes»”. 490 PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, Vol. I, cit., p. 210, defendem que a lei optou “pelo critério mais seguro e mais razoável, uma vez que a expressão introdutória do preceito «o silêncio vale» tem claramente o sentido de «o silêncio só vale…»” (PAULO MOTA PINTO, Declaração
Tácita e Comportamento Concludente do Negócio, cit., p. 651, também defende a taxatividade dos factores de atribuição de valor declarativo ao silêncio). Como refere INOCÊNCIO GALVÃO TELLES,
Manual dos Contratos em Geral, cit., p. 129, “o silêncio é a absoluta inacção ou inércia, a ausência não só de linguagem como de qualquer actuação” (no mesmo sentido, JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito
Civil – Teoria Geral, Vol. II, cit., pp. 37 e 38). PAULO MOTA PINTO, Declaração Tácita e
Comportamento Concludente do Negócio, cit., pp. 631 e 632, refere que este sentido do silêncio como uma total inacção pode ter na base uma “«confusão conceitual» entre silêncio e comportamento concludente”. Já CARLOS ALBERTO DA MOTA PINTO, ANTÓNIO PINTO MONTEIRO e PAULO MOTA PINTO, Teoria Geral do Direito Civil, cit., p. 425, consideram que “seria inaceitável dar expressão legislativa ao tópico «quem cala consente»”;JOSÉ ALBERTO VIEIRA, Negócio Jurídico – Anotação ao
Regime do Código Civil (Artigos 217.º a 295.º), cit., p. 18, também refere que este “aforismo popular […] não é verdadeiro no direito português”.
491 PAULO MOTA PINTO, Declaração Tácita e Comportamento Concludente do Negócio, cit., p. 657, defende que “tal convenção pode ser expressa ou tácita”.
492 LUÍS CARVALHO FERNANDES, Teoria Geral do Direito Civil, Vol. II, cit., p. 288. O Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 7 de Dezembro de 2001, Processo n.º 0067782 (Cordeiro Dias), parece ter considerado formado um contrato por efeito do silêncio do aceitante, apesar de não ter havido acordo nesse sentido; a decisão foi, no entanto, alterada pelo Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 17 de Dezembro de 2002, Processo n.º 02A544 (Afonso de Melo).
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em contrato anterior493, as partes o terem definido. Note-se, no entanto, que a alínea d) do artigo 19.º do diploma das cláusulas contratuais gerais494, aplicável à generalidade dos contratos e não apenas aos contratos celebrados com consumidores, estabelece que “são proibidas, consoante o quadro negocial padronizado […], as cláusulas contratuais gerais que […] imponham ficções de recepção, de aceitação ou de outras manifestações de vontade com base em factos para tal insuficientes”.
E o que dizer, face às regras gerais, se da proposta constar, para além do bem, a indicação de que a sua utilização implica a aceitação da proposta feita pelo profissional no sentido da celebração de um contrato de compra e venda? Neste caso, face às regras gerais, deve entender-se que o uso do bem constitui uma aceitação tácita da proposta, tratando-se de um dos casos em que um facto concludente produz efeitos no sentido da formação do contrato. Se não existissem normas especiais que regulassem esta situação, aplicar-se-ia o artigo 234.º do Código Civil e o contrato deveria considerar-se celebrado495.
Retomando a análise do artigo 13.º do Decreto-Lei n.º 57/2008, analisa-se, em primeiro lugar, qual é o seu âmbito objectivo de aplicação. Apesar de a norma conter algumas expressões que remetem para a existência de um bem, como envio ou
conservá-los, também se refere expressamente a bens ou serviços, pelo que deve entender-se que se aplica genericamente a qualquer eventual tipo contratual que pudesse estar em causa, independentemente do objecto do negócio496.
493 “Trata-se de um simples exercício da autonomia privada, que não levanta dúvidas de maior”, segundo ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Português – Vol. I – Parte Geral, Tomo I, cit., p. 547. HEINRICH EWALD HÖRSTER, A Parte Geral do Código Civil Português – Teoria
Geral do Direito Civil, cit., p. 435, entende que “uma convenção que atribui valor declarativo ao silêncio não pode ser criada, ela própria, pelo silêncio”, o que se entende, uma vez que também em relação a esta seria necessário que esse valor tivesse sido admitido por lei, uso ou convenção das partes. 494 O regime das cláusulas contratuais gerais foi aprovado pelo Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro, e alterado pelos Decretos-Leis n.os 220/95, de 31 de Agosto (este rectificado pela Declaração de rectificação n.º 114-B/95, de 31 de Agosto), 249/99, de 7 de Julho, e 323/2001, de 17 de Dezembro. 495 CARLOS ALBERTO DA MOTA PINTO, ANTÓNIO PINTO MONTEIRO e PAULO MOTA PINTO, Teoria Geral
do Direito Civil, cit., p. 424, nota 529, salientam que neste caso estamos perante uma “declaração tácita positiva (o consumo do objecto é um facto concludente, activo ou positivo, e não omissivo)”. Mas, face ao regime anterior ao do actual Código Civil, MANUEL DOMINGUES DE ANDRADE, Teoria Geral da
Relação Jurídica, Vol. I, cit., p. 124, defende a seguinte solução: “Supomos que este procedimento [consumir ou utilizar o bem], ainda que determinado pelo intuito de aceitar a proposta, nunca valerá como aceitação, pois julgamos que, segundo a nossa lei, a declaração de aceitação duma proposta contratual é receptícia, como tal importando que seja levada ao conhecimento do proponente”.
496 Esta era a solução que já constava do artigo 29.º do Decreto-Lei n.º 143/2001, ao contrário do diploma anterior (Decreto-Lei n.º 161/77), que apenas se aplicava a “produtos ou publicações”.
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O n.º 7 do artigo 29.º do Decreto-Lei n.º 143/2001 limitava o âmbito de aplicação do regime às formas de contratação previstas no diploma, ou seja, no essencial aos contratos celebrados à distância ou no domicílio. Esta limitação compreende-se tendo em conta que a norma resultava da transposição de uma directiva sobre contratos à distância, mas não existe qualquer justificação para que esta prática não seja sancionada, penal ou civilmente, nos casos em que as partes se encontram física e simultaneamente presentes. De qualquer forma, o n.º 4 do artigo 9.º da Lei de Defesa do Consumidor – norma que se mantém em vigor – já salvaguardava estes casos, aplicando-se, no essencial, às situações actualmente previstas no artigo 13.º do Decreto-Lei n.º 57/2008.
Analisemos, então, se os artigos em vigor também se aplicam ao fornecimento de bens ou à prestação de serviços quando se verifique a presença física e simultânea das partes. Recorrendo ao elemento literal, o n.º 1 do artigo 13.º parece delimitar o âmbito do preceito ao “caso de envio de bens ou serviços” e, portanto, a uma distância entre as partes; já a alínea f) do artigo 12.º do mesmo diploma não contem essa limitação, referindo-se apenas a bens que “o consumidor não tenha solicitado”; no n.º 4 do artigo 9.º também não se encontra essa restrição, bastando que se trate de bens ou de serviços que o consumidor não tenha “encomendado ou solicitado”. Da articulação destas normas, e tendo em conta que o objectivo do regime não pode ser o de tratar de forma diferente as situações em que se verifica ou não se verifica a presença física e simultânea das partes, deve interpretar-se extensivamente a palavra envio do n.º 1 do artigo 13.º, abrangendo todos os casos de fornecimento de bens ou de prestação de serviços não encomendados. Permite-se, assim, também a aplicação uniforme dos preceitos em causa e, em especial, da alínea f) do artigo 12.º e do artigo 13.º, que constam do mesmo diploma, resultando claro que o objectivo da lei é a sua complementaridade e não a existência de uma disparidade quanto ao âmbito objectivo de aplicação. De qualquer forma, a posição do consumidor encontrar-se-ia sempre protegida pelo n.º 4 do artigo 9.º da Lei de Defesa do Consumidor.
A aplicação deste regime depende ainda da verificação de um elemento