Cabe-nos aqui tratar de outra modalidade de tutela jurisdicional, já mencionada no presente capítulo, que está relacionada à urgência da situação jurídica de direito material (ou até processual) clamada pela parte que pleiteia a tutela de urgência.
185
Segundo Cruz e Tucci, o fator tempo, que permeia a noção de processo, constitui, desde há muito, o principal motivo da crise da Justiça, uma vez que a excessiva dilação temporal das controvérsias vulnera ex radice o direito à tutela jurisdicional, acabando por ocasionar uma série de gravíssimos inconvenientes para as partes e para os membros da comunhão social. (TUCCI, José Rogério Cruz e. Garantia da prestação jurisdicional sem dilações indevidas com corolário do devido processo legal, Revista de Processo, São Paulo, v. 17, Repro, v. 66 n. 73, 1992). Dinamarco enuncia três hipóteses em que o extenso lapso temporal pode ser nocivo. A primeira delas é a do processo cujo provimento de mérito só é concedido quando o direito reconhecido já feneceu; a segunda é representada pela tutela que só chega após muito tempo, mediante "muito sofrimento do titular de direitos"; a terceira, por fim, abrange os casos em que o processo perde os meios externos inerentes ao bom exercício da função jurisdicional. (DINAMARCO, Cândido Rangel. O regime jurídico das medidas urgentes. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 97, n. 356, p. 29-50, 2001).
Foi possível analisar, neste capítulo, que as tutelas de urgência consistem em técnicas diferenciadas de prestação de tutela jurisdicional, as quais estão fundadas em juízo de cognição sumária, uma vez que o juiz não as concederá por meio de valoração profunda dos fatos e provas trazidos pelas partes no processo. A própria situação jurídica desses casos, que impõem urgência, exige a necessidade de uma análise rápida e superficial do direito, o que não ocorre nos casos em que se demanda cognição plena e exauriente.
Verificou-se que as formas de cognição sumária aparecem como o instrumento mais incisivo de combate aos malefícios do tempo. Em certas situações, para que se garanta a efetividade da tutela, é necessário que se conceda provimentos baseados em cognição não aprofundada, com natureza provisória e, portanto, não definitiva, e nos quais o contraditório é postergado na maioria das vezes para após a concessão da medida. Nesses casos, a urgência não se concilia com o tempo necessário à completa produção probatória antes da emissão da tutela, cuja concessão urge, sob pena de lesão ou de ineficácia.
Trata-se, tipicamente, e para fins do presente estudo, da tutela cautelar e da tutela antecipada. E o que caracteriza ambas as modalidades de tutela de urgência mencionadas é, sob a perspectiva constitucional prevista no artigo 5º, inciso XXXV da Carta Magna, a imunização diante da existência de ameaça ou de lesão – agora consagrada no Novo Código de Processo Civil em seu artigo 3º.
Não se pode descartar, evidentemente, que tais tutelas possuem suas peculiaridades típicas e individuais, amoldando-se a diferentes situações jurídicas. Dentro do que dispõe uma nova perspectiva trazida pelo Novo Código de Processo Civil – que visa a simplificar e
uniformizar as tutelas de urgência –,186 a tutela cautelar objetiva garantir o resultado útil do
processo, ao passo que a tutela antecipada possui como escopo prevenir a ocorrência de dano,
desde que existente a probabilidade do direito.187
A situação das tutelas de urgência era tratada de forma diversa no Código de Processo Civil de 1973. Não se pode esquecer as diversas modificações pelas quais passou referido Código, com destaque, em relação ao tema, àquela relacionada ao advento da tutela
186
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo” (BRASIL, 2015).
187
Para alguns autores, as cautelares diferem, substancialmente, das antecipações de tutela, porque não satisfazem, de pronto, a pretensão do autor. As ações cautelares asseguram, apenas, a possibilidade de realização do direito no futuro. SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de processo civil: processo cautelar (tutela de urgência), v.3 2.ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p.37. No mesmo sentido, MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil: processo cautelar. 2. ed., v.4, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. (Curso de processo civil; v. 3), p 23. Para Dinamarco, contudo, há um ponto de união entre os dois institutos, que é o fator tempo do processo e que faz com que a distinção entre eles não seja tão importante. DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova era no processo civil. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 55.
antecipada por meio da Lei nº 8.952/94, medida que era, até aquela época, desconhecida e incomum. Situações de urgência que almejavam verdadeiro provimento antecipado do mérito não tinham solução antes da prolação da sentença, pois somente as tutelas cautelares eram positivadas (CPC, arts. 796 e seguintes).
O legislador não admitia a antecipação dos efeitos da tutela antes da prolação da sentença, exceto se a tutela de urgência tivesse como único escopo o de garantir o resultado
útil do processo ou, na lição de Calamandrei,188 instrumento do instrumento,189 levando em
consideração, para essa definição, a demora na obtenção do provimento jurisdiconal final (garantir o funcionamento da justiça). Isto é, admitia-se a concessão de tutela de urgência nas hipóteses dos artigos 796 e seguintes do Código de Processo Civil de 1973.
Com o advento da tutela antecipada como modalidade de tutela jurisdicional diferenciada, contemplando as situações que se encaixavam no conceito tradicional de tutela cautelar, aparentemente, procurou-se solucionar esse problema. Contudo, outro problema surgiu. Os processualistas muito discorreram a respeito da diferença entre ambas as medidas, o que trouxe à tona distintos critérios de aplicabilidade – com o passar do tempo, viu-se que em muitas situações jurídicas não era possível classificar, com evidência suficiente, se a tutela que se almejava possuía natureza cautelar ou de tutela antecipada.
Outro problema surgiu. Como não poderia deixar de se esperar, o Judiciário, ainda preso ao rigor formal do sistema processual de 1973, negando a instrumentalidade das formas
hoje consagrada por quase toda a doutrina,190 rejeitava os pedidos por entender simplesmente
188
CALAMANDREI, Piero. Introdução ao estudo sistemático dos procedimentos cautelares. Tradução de Carla Roberta Andreasi Bassi. Traduzido da edição italiana de 1936. Campinas: Editora Servanda, 2000. No mesmo sentido: No mesmo sentido: CARNELUTTI, Francesco. Instituições do processo civil. Tradução: Adrián Sotero de Witt Batista, v.I. São Paulo: Classic Book, 2000, p. 43; DINAMARCO, 2004, p. 53; THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil, 38. ed. v. II, Rio de Janeiro: Forense, 2005, p.406. Em sentido contrário ao posicionamento ora mencionado, surge Ovídio A. Baptista da Silva (1998, p. 48), segundo o qual a tutela cautelar protege não o resultado útil do processo de conhecimento ou de execução, mas, a realização prática do direito da parte. Segundo o doutrinador, na hipótese de que a cautelar tenha como função à proteção da decisão do Estado, o juiz deveria poder decidir, sempre, ex officio e não nas hipóteses autorizadas por lei. No mesmo sentido: MARINONI; ARENHART, 2007, p. 26-27.
189
A essência da tutela cautelar, para Calamandrei, é que: Visa, portanto, como os procedimentos que o direito inglês entende sob a denominação de Contempt of court, a salvaguardar o imperium judicis, ou seja, a impedir que a soberania do Estado, na sua mais alta expressão que é aquela da justiça, se reduza a ser uma atrasada e inútil expressão verbal, uma vã ostentação de lentos engenhos destinados, como os guardas da ópera bufa, a chegar sempre muito tarde. (CALAMANDREI, Piero. Introdução ao estudo sistemático dos procedimentos
cautelares. Tradução de Carla Roberta Andreasi Bassi. Traduzido da edição italiana de 1936. Campinas:
Editora Servanda, 2000, p. 209).
190
É possível estabelecer uma correlação entre os princípios da fungibilidade e o da instrumentalidade das formas. O princípio da fungibilidade significa que o juiz pode conceder tutela cautelar, se for uma hipótese de tutela antecipada ou vice-versa. O princípio da instrumentalidade tem como base o fato de que, ainda que ato tenha sido realizado de maneira diferente daquela prescrita, se atingiu a finalidade, não deverá ser anulado, devendo ser reaproveitado. MELO, Gustavo de Medeiros. O princípio da fungibilidade no sistema de tutelas de
não se tratrar de determinada espécie, mas de outra modalidade de tutela de urgência. Outra
reforma processual irrompeu, e criou o legislador a conhecida fungibilidade191 entre ambas as
medidas por meio da Lei nº 10.444/2002 – hoje prevista no artigo 273, § 7º do Código de Processo Civil de 1973.
Remendos e remendos foram feitos progressivamente no Código de Buzaid até que o Novo Código de Processo Civil, simplificando as tutelas de urgência e as dicotomias classificatórias existentes, modificou completamente o sistema anteriormente previsto.
Assim, as tutelas de urgência (antecipada e cautelar) vieram disciplinadas a partir do artigo 300 do Novo Código de Processo Civil, dentro do livro denominado Da tutela provisória, que também contempla a tutela da evidência – abordada no próximo item –, podendo ser de natureza antecedente ou incidental (art. 294, parágrafo único). Eliminou-se um livro próprio para as tutelas cautelares, como existe no Código de Processo Civil de 1973, as quais foram unificadas em um único livro, juntamente com a tutela antecipada, ou seja, no Livro V.
O Novo Código de Processo Civil reuniu ambas as modalidades de tutela no Título II e as contemplou com a denominação única de “Tutela de urgência”. Não obstante, com o objetivo de, ademais, "colocar uma pá de cal" nas divergências doutrinárias acerca dos requisitos de cabimento para cada uma das medidas, o artigo 300 do Novo Código de Processo Civil dispõs que a “a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
Nesse diapasão, perdem sentido as grandes discussões doutrinárias sobre as diferenças existentes entre as tutelas de urgência, cautelar e antecipatória de mérito. Em outras palavras, os requisitos da tutela cautelar (fumus boni iuris e periculum in mora) e da tutela antecipatória de urgência (prova inequívoca e dano irreparável ou de difícil reparação) passam a ser os mesmos, o fumus boni iuris e o periculum in mora, tendo, claramente, cada uma das tutelas objetivo próprio.
Sistematicamente, a tutela provisória e a de urgência vieram assim positivadas no Novo Código de Processo Civil, salientando que, no esquema abaixo, apesar de ser, igualmente, modalidade de tutela provisória, a tutela da evidência não está contemplada, pois, como se examinará, não é tutela fundada na urgência.
urgência: Um departamento do processo civil ainda carente de sistematização. Revista Forense, Rio de Janeiro, v.104, n. 398, p. 93, jul./ago. 2008.
191
A doutrina já admitia a possibilidade de se formular pedido acautelatório dentro de processo de cognição. (ASSIS, Araken de. Fungibilidade das medidas inominadas cautelares e satisfativas. Revista de Processo, São Paulo, SP, Revista dos Tribunais v. 25, n. 100, out./dez. 2000, p. 40; e BEDAQUE, 1998, p. 291).
Figura 1 – As tutelas de urgência no CPC/15 TUTELA PROVISÓRIA (NCPC, arts. 294 a 311) Tutela da evidência TUTELA DE URGÊNCIA (NCPC, arts. 300 a 310) ANTECIPADA CAUTELAR (NCPC, arts. 300 a 303) (NCPC, arts. 300 a 3003) ANTECEDENTE OU INCIDENTAL (NCPC, arts. 303 a 310)
Fonte: Elaboração própria (2015).
Dessa forma, o Novo Código de Processo Civil estabelece a tutela provisória como gênero que abrange a tutela de urgência e a de evidência – esta, tratada a seguir. A tutela de urgência, por sua vez, pode ter natureza cautelar ou satisfativa (antecipada, conforme designação da lei).
Desde logo se percebem duas sensíveis mudanças entre o sistema novo e aquele vigente ao tempo do Código de Processo Civil de 1973. Além da unificação da tutela cautelar e antecipada como medida de urgência e provisória, desaparece a necessidade de um processo autônomo para a tutela cautelar (a qual, agora, é concedida nos mesmos autos em que será processado o pedido principal) e adotam-se os mesmos requisitos para ambas – tanto a tutela
cautelar como a tutela antecipada exigem, para sua concessão, a probabilidade do direito e o
perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.192