2 La problématique et son cadre théorique 26
2.4 La globalisation et les enjeux mondiaux de la diffusion par Internet 40
Não se explica a Justiça Constitucional pela perspectiva circunscritamente estática da fisiologia dos clássicos modelos, deve ser compreendida diacronicamente, ou seja, na dinâmica de sua evolução histórica. Permite-se assim observar a sua proliferação mundial, que revela nunca ter havido a divisão do mundo em ordens constitucionais de modo que cada país tivesse adotado um ou outro dos modelos clássicos seguindo à risca os elementos e fórmulas, tais como originariamente criados.
A conjuntura política depois da 2ª Guerra Mundial conduziu ao maior aparelhamento dos Estados, especialmente os do continente europeu, para dar maior efetividade aos direitos e liberdades fundamentais, fator essencial e relevante para a abertura do cidadão à jurisdição constitucional, até mesmo àquela centralizada no Tribunal Constitucional. Isso proporcionou o efeito estrutural que Lucio Pegoraro (2002, p. 393-416) denominou “dupla hibridação”:
127 “La enorme expansión de la justicia constitucional ha propiciado una mixtura e hibridación de modelos, que
se ha unido al proceso preexistente de pregresiva convergencia entre los elementos, supuestamente contrapuestos antaño, de los dos tradicionales sistemas de control de la constitucionalidad de los actos del poder”.
[...] por uma parte alguns ordenamentos uniram elementos dos dois modelos mais antigos, dando lugar a um terceiro tipo, o sistema incidental; por outro, nenhum ordenamento (exceto Estados Unidos e poucos mais) utiliza um só modelo, senão
que se enriquece com elementos de outros sistemas128.
A mistura ou hibridação dos modelos (americano e europeu-kelseniano) provocou maior complexidade e heterogeneidade dos procedimentos da Justiça Constitucional. Passou pela estruturação analítica das novas tipologias, capaz de captar os procedimentos considerados em todas as suas variáveis e características estruturais, de sorte que não são identificadas como mera derivação fiel ou reprodução dos modelos clássicos.
Tal complexidade evoluiu para uma nova síntese, uma sorte de tertinum genus de Justiça Constitucional, “constituido pela soma ou hidridação dos modelos bipolares”
(SEGADO, 2004, p. 94). É o caso dos sistemas peculiares de países como Itália, com a questioni
di legittimità constituzionali, a Alemanha e Espanha, que adaptaram, em sua essencialidade, os modelos clássicos às diferenças estruturais de cada respectivo ordenamento, “imutáveis à família jurídica a que pertenecem, às tradições históricas e culturais, às formas de governo, ao nível de desenvolvimento”129 (PEGORARO, 2002, p. 393-416). Esses países mesclam os modelos clássicos, misturam fórmulas e mecanismos processuais e assim constituem um novo modelo. O controle de constitucionalidade está nas mãos de um órgão central e especializado, como o tradicional Tribunal Constitucional austríaco; ao mesmo tempo, iguala-se ao sistema americano, quando todo o juiz tem o poder de exercitar a constitucionalidade restritivamente em um caso concreto, e apenas em caso de dúvida (ou certeza racional) de conflito constitucional internormativo é a questão conduzida ao Tribunal Constitucional. Esses modelos não ocultam, pois, a realidade de que “o controle de constitucionalidade fica firmemente nas mãos de um órgão central e o elemento de ‘difusão’ se situa só na fase
introdutória do processo, não na decisória”130 (PEGORARO, 2002, p. 393-416). Portanto, o tertum
genus abre para o controle concentrado a partir do processo em que se discute um caso concreto, ao autorizar a que o juiz faça o juízo prévio de constitucionalidade para desmembrar a questão constitucional para a alçada de competência do Tribunal Constitucional.
128 “[...] por una parte algunos ordenamientos han unido elementos de los dos modelos más atinguos, dando lugar
a un tercer tipo, el sistema incidental; por otro, ningún ordenamiento (excepto Estados Unidos y pocos más) utiliza ya un solo modelo, sino que se enriquece con elementos de otros sistemas”.
129 “[...] imputables a la família jurídica a la que pertenecen, a las tradiciones históricas y culturales, a la forma
de gobierno, al nivel de desarrollo”.
130 “[...] el control de constitucionalidad queda firmemente en manos de un órgano central y el elemento de
O movimento de circulação, recepção e hibridação dos modelos não se limitou ao continente europeu. Outros, com variantes próprias, surgiram nos demais países, de modo que
[...] nem sequer a identificação desse tertium genus esgotaria a classificação dos muito díspares sistemas de controle dos ordenamentos do nosso tempo. Prova disso é a mesma
doutrina avançar à existência de um quartum genus [...]131 (SEGADO, 2004, p. 93).
Segado anuncia a identificação da 4ª geração de modelos da Justiça Constitucional, derivados dos clássicos, mas com características diversas daquelas da emancipação da 3ª geração. Os países que abarcam essa nova geração são: Portugal, Grécia e alguns Latinoamericanos (PEGORARO, 2002, p. 393-416; SEGADO, 2004, p. 93), dentre eles, o Brasil. O elemento essencial comum, a determinar o seu reconhecimento como uma geração, está na peculiar condição de coexistência dos modelos de controle difuso e concentrado, combinando elementos e fórmulas derivados dos modelos clássicos. De modo que, em alguns ordenamentos, o controle difuso de constitucionalidade exercido pelos juízes ordinários convive com o controle concentrado incumbido a um órgão central. A hibridação dos modelos clássicos atingiu de forma marcante e peculiar, a ponto de autorizar uma nova tipologia latinoamerciana de Justiça Constitucional: “O reconhecimento histórico latinoamericano sugere a aquisição de um quartum genus, em cujo curso o controle difuso e concentrado coexistem na partilha de um progressivo processo de unificação” (SEGADO, 2007, p. 11)132.
Os países da América do Sul provam que “as formas de justiça constitucional estão hoje ainda mais entremescladas e são mais complexas, de modo que as velhas tipologias necessitam uma nova sistematização, com o fim de criar modelos dotados de prescritividade”133 (PEGORARO, 2002, p. 393-416). Há mais de 140 anos, países dessa região,
como Brasil, Colômbia, Perú, Bolívia, Equador, Paraguai e Uruguai, conjugam o controle difuso com o concentrado134, o que Belaunde (1998, p. 25) bem identifica como sistema “dual”
131 “[...] ni siquiera la identificación de esse tertium genus agotaría la clasificación de los muy dispares sistemas
de control de los ordenamientos de nuestro tiempo nos muestran. Prueba de ello es que la misma doctrina avanza la existencia de un quartum genus [...]”.
132 “[...] la ricognizione storica latinoamericana suggerisce l´acquisizione di un quartum genus, nel cui álveo
controllo diffuso e accentrato coesistano nella condivisione di un progressivo processo di unificazione”.
133 “[...] las formas de justicia constitucional están hoy aún más entremezcladas y son más complejas, de modo
que las viejas tipologías necesitan una nueva sistematización, con el fin de crear modelos dotados de prescriptividad”.
134 Apenas a Argentina e o Chile não conjugam o controle jurisdicional difuso e concentrado. A Argentina segue
de forma mais fiel o Judicial Review. O Chile adota um Tribunal Constitucional, competente para o controle judicial de constitucionalidade preventivo, inspirando-se no sistema clássico francês. É o único país da América do Sul a não praticar o controle judicial repressivo. Dois outros países da América do Sul conjugam, com o repressivo, o controle preventivo judicial: Colômbia e Equador.
ou “paralelo”. Terminologia mais adequada do que sistema “misto”, com “desenvolvimento peculiar, que o faz difícil de classificar dentro dos modelos europeu e americano, se bem é certo que parte deles, mais do segundo que do primeiro, e que ademais se alimenta da doutrina de tais países”135 (BELAUNDE, 1999, p. 121-156).
O sistema “dual” ou “paralelo” ocorre “quando se dão as duas situações básicas no mesmo ordenamento; isto é, quando coexistem dois modelos em um só sistema jurídico nacional, sem mesclar nem desaparecer (como seria o caso dos mistos)”136 (BELAUNDE, 1998, p. 27). O Brasil, Uruguai, Equador, Venezuela e Paraguai conjugam as vias difusa e concentrada,
porém sem um órgão autônomo ad hoc, um Tribunal Constitucional137. O órgão de cúpula do
Poder Judiciário exerce a função de decidir a constitucionalidade concentradamente, além de ser a instância, marcadamente recursal, em controle difuso.
A particularidade da vida constitucional do Brasil e os traços de semelhança com outros países sulamericanos instigam Peter Häberle (2009, p. 206) “a desenvolver a idéia [...] de
um ‘direito constitucional comum americano’ – analogamente à categoria de um ‘direito constitucional comum europeu’”. Linha de pesquisa carente de aprofundamento, o que se lamenta porque coloca no centro investigativo a identidade da Justiça Constitucional sulameriacana e, logo, a da Justiça Constitucional brasileira. Não se nega ser derivada, originariamente, ainda nos primórdios da república, do modelo americano, mas dele se difere, e também do modelo europeu, mesmo nesse tendo se inspirado depois da 2ª Guerra Mundial, quando introduziu no sistema brasileiro o controle concentrado de constitucionalidade.