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A partir das transformações produzidas pela modernidade, a Ciência assumiu papel de destaque na explicação dos fenômenos naturais através da experimentação e do controle das regularidades observadas, utilizando-se, para tanto, do método hipotético-dedutivo. Buscava-se, com isso, romper com o cosmologismo e o teologismo vigente no pensamento medieval para, em seu lugar, estabelecer a razão como elemento de autodeterminação humana.

Assim, para o Positivismo, a Ciência é o coroamento do saber humano, porque é o único confiável. A Filosofia Conteana concluiu, então, que a Ciência era o último estágio do conhecimento humano, e que os demais tenderiam a desaparecer.

O direito ocidental moderno surgiu na transição da economia feudal para o capitalismo mercantil, adotando os princípios da filosofia liberal europeia. Ao lado do florescimento das cidades e do comércio, se buscava um mecanismo que pudesse assegurar a nova ordem econômica e o progresso. Abandonava- se, assim, a insegurança política que a manutenção da descentralização do poder e o pluralismo de ordenamentos jurídicos poderiam gerar, em busca de unificação dos territórios, a fim de permitir a formação de um Estado Nacional soberano e detentor do monopólio de produção das normas jurídicas.

Registro, nesse sentido, o pensamento de Thomas Hobbes (1979) sobre a identidade entre direito e Estado:

[...] só o Estado prescreve e ordena observância daquelas regras a que chamamos leis. O Estado, ou seja, o soberano, é o único legislador. Ninguém pode fazer leis a não ser o Estado, pois nossa sujeição é unicamente para com o Estado. (HOBBES, 1979, p. 161)

A Revolução Francesa ofereceu importante contribuição para a reformulação do modelo de Estado, defendendo a separação dos poderes e a defesa dos ideais da igualdade, fraternidade e justiça. Desse modo, passou-se a privilegiar a lei escrita como representação do Direito, agora não mais como manifestação da vontade do soberano, mas fruto da vontade popular através de um órgão legislativo que representa a vontade da nação.

Buscando construir uma explicação do fenômeno jurídico com um caráter científico para distingui-lo de outros mecanismos de controle social,

Hans Kelsen (1998), representante da Escola de Viena, na década de 20 do século passado, em sua Teoria Pura do Direito, proclamou a neutralidade científica do direito para justificar a não discussão sobre o caráter justo ou injusto da ordem jurídica, considerando Direito apenas a Norma ou Sistema Normativo que proviesse do Estado, o qual deteria o monopólio da violência legítima para perseguição e punição dos agentes delitivos.

Kelsen (1998, p. 38) propôs uma teoria do direito livre de qualquer especulação meta-jurídica (Filosofia, Ética, Moral, Religião), cujo objeto de estudo era a norma jurídica emanada do Estado, combinada com a certeza da sanção (coerção) para impedir condutas indesejáveis. A norma jurídica que determina o comportamento humano (dever-ser) não advém de um tabu ou preceito religioso, mas unicamente da vontade do legislador estatal e cuja sanção previamente estabelecida só poderá ser feita por um corpo especializado de funcionários do Estado.

Assim, Roberto Bobbio (1996) defendeu que o direito positivo representou uma garantia contra o arbítrio e o despotismo:

Como foi várias vezes observado, um dos aspectos do processo de racionalização do Estado, considerado (basta pensar em Max Weber) como característica fundamental da formação do Estado moderno, é antes de mais nada a redução de toda forma de direito a direito estatal, com a consequente eliminação de todos os ordenamentos jurídicos inferiores ou superiores ao Estado, tanto que se chega pouco a pouco a estar diante de apenas dois sujeitos de direito, os indivíduos, cujo direito é o direito natural (que, de resto, é um direito imperfeito), e o Estado cujo direito é o direito positivo (que é o único direito perfeito); em segundo lugar, é a redução de toda possível forma de direito estatal a direito legislativo, do qual nascerá aquela (suposta) positivização do direito natural que é constituída pelas grandes codificações, em especial pela napoleônica, e que pretende, através da eliminação da pluralidade das fontes de direito, assegurar a certeza do direito contra o arbítrio, a igualdade (ainda que formal) contra o privilégio, ou, em suma, o Estado de direito contra toda forma de despotismo”.(BOBBIO, 1996, p. 92/93).

O positivismo Kelsiano contribuiu, assim, para a construção do conceito de sistema jurídico entendido por Goyard-Fabre (2002, p. 16) como “o conjunto lógico-formal de regras jurídicas, cujas características fundamentais são a sistematização, a generalidade, a completude, a unidade e a coerência”, bem como um sistema de regras hierárquico, no topo do qual está a Constituição do Estado, e abaixo estariam as leis codificadas.

A ausência das características atribuídas à ideia de sistema jurídico (sistematização, generalidade, completude, unidade e coerência), aliadas à ideia da igualdade formal de todos perante a lei, serão utilizados pelos positivistas para negar a existência de outros sistemas jurídicos para além do estatal, escondendo, em verdade, que tais atributos são característicos de um dado período histórico e construídos para legitimar o domínio de uma classe político-econômica dirigente do Estado sobre os demais segmentos da sociedade.

Desse modo, ao se considerar Direito apenas a manifestação da vontade do Estado por meio de uma lei escrita, as regras que ordenariam a vida social dos povos indígenas seriam classificadas apenas como usos e costumes.

Santos (1999), ao criticar o monopólio estatal da aplicação da justiça, afirmou que essa é uma das características da modernidade:

A justiça formal da sociedade moderna constrói-se a partir da formalização e unificação das várias justiças da sociedade pré-moderna, muitas delas de tipo comunitário, local, e mais ou menos informal. A atribuição ao Estado do monopólio da justiça formal, convertida assim em justiça oficial, e a consequente negação de todas as outras ordens jurídicas, constitui a inovação jurídica principal da modernidade. Na longa duração histórica, essa inovação

significa a oscilação do pêndulo no sentido formal e do Estatal, uma oscilação que, como é típico da modernidade, não admite qualquer mediação, uma vez que assenta na eliminação autoritária de toas as ordens jurídicas informais, não estatais. (SANTOS, 1999, p. 25, grifo nosso)

Importante destacar o modelo de homem que permeou a ideia de sujeito de Direito moderno é de um indivíduo racional, livre de qualquer determinação por leis naturais ou divinas e cujas diferenças econômicas, sociais e culturais são minimizadas para proclamar a igualdade de todos perante a lei, um sujeito de direito individual.

Com base nessa concepção do indivíduo livre como titular de direitos, Rousseau (2006) desenvolveu a ideia do contrato social como o grande acordo de vontades para organizar a vida em sociedade e livrar o homem do poder da tirania, da subjugação, renunciando a parte de sua liberdade para construir um único corpo social:

Logo, em vez da pessoa particular de cada contratante, esse ato de associação produz um corpo moral e coletivo, composto por tantos membros

quanto à assembleia de vozes, o qual recebe desse mesmo ato a sua unidade, seu eu comum, sua vida e vontade. A pessoa pública, formada assim pela união de todas as outras, tomava outrora o nome de cidade, e toma hoje o nome de república ou corpo político, o qual é chamado por seus membros:

Estado, quando é passivo; soberano, quando é ativo; autoridade, quando comparado a seus semelhantes. No que concerne aos associados, adquirem coletivamente o nome de povo, e chamam-se particularmente cidadãos, na qualidade de participantes na autoridade soberana, e vassalos, quando sujeitos à legislação nacional. (ROUSSEAU, 2006, p. 24).

O discurso dos positivistas esconde as relações de dominação e sujeição da classe social que domina a produção do direito moderno, cujo fim não é necessariamente assegurar a paz social. Nesse sentido, afirmou Foucault (2005):

O sistema do direito, o campo judiciário são canais permanentes de relações de dominação e técnicas de sujeição polimorfas. O direito deve ser visto como um procedimento de sujeição, que ele desencadeia, e não como uma legitimidade a ser estabelecida. Para mim, o problema é evitar a questão − central para o direito − da soberania e da obediência dos indivíduos que lhe são submetidos e fazer aparecer em seu lugar o problema da dominação e da sujeição. (FOUCAULT, 2005, p. 182)

Importante destacar que as ideias de Kelsen ajudaram na formação da ideologia do positivismo jurídico, que ainda influencia o modo de produzir e interpretar o direito na sociedade atual, dificultando o reconhecimento de outras ordens jurídicas.

Destaque-se, nesse sentido, o papel dos juristas na afirmação do direito como um campo de saber autônomo, mas destinado a produz um saber homogêneo, uma tecnologia destinada a resolver os conflitos sociais. Bourdieu (2007), ao analisar o papel dos profissionais do direito moderno frente aos conflitos de interesses, afirmou:

A proximidade dos interesses e, sobretudo, a afinidade dos habitus, ligada a formações familiares e escolares semelhantes, favorecem o parentesco das visões de mundo. Segue-se daqui que as escolhas que o corpo deve fazer, em cada momento, entre interesses, valores e visões do mundo diferentes ou antagonistas têm poucas probabilidades de desfavorecer os dominantes, de tal modo o ethos dos agentes jurídicos que está na sua origem e a lógica imanente dos textos jurídicos que são invocados tanto para justificar como para os inspirar estão adequados aos interesses, aos valores e à visão do mundo dos dominantes. (BOURDIEU, 2007, p. 242)

Essa elite formada pelos agentes jurídicos será, portanto, refratária a qualquer mudança na ordem social, mesmo que as normas legais possam sofrer alterações significativas, pois ela (a elite) controla o sentido do que é considerado jurídico. (BOURDIEU, 2007).

2.5. A derrocada da modernidade homogeneizante e o