No último século, o Brasil vivenciou diversas mudanças nas mais variadas searas, e uma destas está relacionada ao ordenamento jurídico. Em pouco tempo, o país passou por experiências com diversas Constituições; umas mais garantidoras de direitos, outras nem tanto. Por fim, então, surge a Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988, trazendo uma imensa preocupação com a garantia dos direitos humanos.
85 MACHADO,André. A investigação criminal defensiva. 2009. 202 f. Dissertação (Mestrado), Curso de
Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2009. Disponível em:
https://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2137/tde-27082009-
114835/publico/Andre_Augusto_Mendes_Machado_Dissertacao.pdf Acesso em: 10 nov. 2019.
86 Ibidem.
Acerca da temática em apreço, a Carta Magna buscou tutelar as garantias que assistem as investigações criminais, privilegiando inclusive compromissos internacionais firmados anteriormente. Todavia, há uma grande dificuldade em tornar possível a conformidade entre esta e outras normativas que são anteriores à sua vigência, tal como o Código de Processo Penal, o qual foi admitido no ordenamento jurídico em 194188.
Por isso, em 2008, houve uma série de tentativas no sentido de conformizar o CPP à Constituição de 1988. Ao todo, foram feitas onze propostas legislativas, as quais foram reagrupadas em sete anteprojetos de lei. Inicialmente, tem-se as modificações mais importantes, trazidas pela Lei n. 11.689, de 2008, a qual modifica inteiramente o rito procedimental do júri; em seguida, surge a Lei n. 11.690, do mesmo ano, alterando o tratamento das provas e incluindo novas disposições. Ademais, tem-se a Lei n. 11.719, de 2008, que promoveu modificações nos ritos e procedimentos, além da suspensão do processo, emendatio libelli e mutatio libelli.
Em seguida, surge a Lei n. 12.403, de 2011, por meio da qual se promoveu a alteração de dispositivos do CPP, introduzindo diversas medidas cautelares pessoais e apresentando alternativas efetivas e concretas às prisões cautelares. Anteriormente, foi aprovada a Lei n. 10.792, de 2003, versando sobre interrogatório e defesa efetiva.
Não obstante o exposto, há de se ressaltar os projetos não convertidos em lei, quais sejam: o Projeto de Lei n. 4.206, de 2001, cujo conteúdo tratava dos recursos e ações de impugnação; e o Projeto de Lei n. 4.209, de 2001, o qual tratava da investigação criminal.
Todavia, mesmo com essas mudanças, não foi possível adequar o código de forma sufiente, restando assim diversos resquícios ditatoriais em seu texto, além das várias atecnias presentes – não houve rompimento substancial do ideal que inspirou o código de 1941, qual seja o inquisitivo. Com isso, surgiu a ideia de se projetar a formulação do Anteprojeto de um Novo Código de Processo Penal; sobreveio, então, o Projeto de Lei no Senado n. 15689 (PLS
156), de 2009, renumerado para Projeto de Lei n. 8.04590, de 2010, que ainda tramita na
Câmara dos Deputados.
Na exposição de motivos do projeto de lei aludido, destaca-se a incessante busca pela implementação do princípio acusatório no ordenamento jurídico-criminal, refundando o
88 LOPES JÚNIOR, Aury. Direito processual penal. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 81.
89 BRASIL. Senado Federal. Projeto de Lei do Senado n. 156, de 2009. Disponível em:
https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/90645 Acesso em: 04 out. 2019.
90 BRASIL. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei n. 8.045, de 2010. Disponível em:
direito processual penal que, hodiernamente, possui diversos traços policialescos e ditatoriais91. Nesse sentido, há a constatação da absoluta convergência quanto à necessidade de um Código Processual adaptado à nova ordem constitucional. Assim, busca-se resgatar a lição fundamental em um Estado que se pretenda de Direito e Democrático92.
Dentre as inovações trazidas para a processualística criminal brasileira, no texto do novo código, há a figura do juiz das garantias, este sendo também um garantidor do controle de legalidade na investigação criminal, e de direitos individuais na fase pré-processual, bem como dos atos administrativos. Impende salientar, nesses termos, que esta figura é necessária uma vez que, na atualidade, o juiz nem sequer deveria ter contato com a investigação, tal como afirma Eugênio Pacelli93.
E, felizmente, o juiz deve se manter afastado para que possa julgar com a maior neutralidade possível – o que não ocorre quando há a necessidade de um contato prévio. Por isso, surge a carência de um novo sujeito processual para apreciar as requisições que seriam feitas ao juiz que irá proferir a sentença. Esse magistrado dedicar-se-á à supervisão de medidas cuja franquia é reservada ao Judiciário, sendo responsável por decidir sobre interceptação telefônica, prisões cautelares, entre outras medidas, homenageando a imparcialidade do julgador.
Nesse sentido, nas palavras de Aury Lopes Jr., as quais se consigna, “é crucial que exista um juiz na fase pré-processual, encarregado de decidir sobre as medidas que exijam autorização judicial e também de receber a denúncia, e outro juiz na fase processual”94, o que demonstra a real necessidade da implementação da figura de juiz garantidor de individualidades na ambiência criminal brasileira.
Sendo assim, seria de competência exclusiva do juiz das garantias atuar na fase de investigação, ao passo que caberia ao juiz do processo julgar efetivamente o réu – este tendo ampla liberdade em relação aos elementos obtidos na fase de investigação.
Quando a figura do juiz das garantias foi inserida na proposta do novo código, como sugestão dos advogados – limitando-se a impedir o juiz responsável por decisões no curso da investigação de julgar o mérito, sem que, para isso, fosse criada uma figura com poder
91 SILVA JÚNIOR, Walter Nunes da. Curso de Direito Processual Penal: Teoria (Constitucional) do Processo Penal. 2. ed. Natal: Owl Editora Jurídica, 2015. p. 582.
92 IBCCRIM. Anteprojeto do Novo Código de Processo Penal e a importância de sua exposição de motivos.
Edição Especial. São Paulo: Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, 2010.
93 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de processo penal. 22 ed. São Paulo: Atlas, 2018. p. 68.
94 LOPES JÚNIOR, Aury. Fundamentos do processo penal: introdução crítica. 3. ed. São Paulo: Saraiva,
especial sobre o processo investigatório –, houve ampla manifestação da magistratura em sentido contrário à proposição95. Nesta época, os juízes alegaram que já existia uma carência de profissionais, o que inviabilizava a criação de nova categoria.
Nesse sentido, há nota técnica do Conselho Nacional de Justiça com posição contrária ao juiz das garantias, utilizando-se do argumento de que a consolidação operacional da ideia era inconpatível com a estrutura das justiças estadual e federal96. Em mesmo sentido, manifestou-se a Associação dos Juízes Federais do Brasil (AJUFE)97, em nota técnica,
sustentanto que o modelo é inviável na prática.
O projeto de lei que tenta modificar o Código de Processo Penal, recentemente, foi aprovado pelo Senado Federal e está tramitando na Câmara dos Deputados, mais especificamente em uma Comissão Especial criada para emitir um parecer acerca do projeto – a situação atual é de espera pelo parecer do relator da comissão98.
De mais a mais, recentemente, houve a proposição legislativa intitulada de Projeto de Lei n. 4.981, de 201999, de autoria do Senador Cid Gomes (PDT/CE), que tem como principal objetivo a inserção imediata do juiz das garantias no CPP. Se o projeto for aprovado, é possível que a figura do juiz das garantias apareça antes mesmo da aprovação do novo código. Isto se depreende em razão de não haver tantos empecilhos para sua aprovação quanto existem para a aprovação de um código, dada a sua densidade e o teor polêmico gerado por algumas das modificações previstas.
Quando da justificação do projeto de lei referido, o senador expôs que a atuação dos magistrados pode ser contaminada por sua interferência prévia na fase da investigação, salientando que medidas drásticas são tomadas, nessa fase, em desfavor dos investigados, tais como busca e apreensão, prisão cautelar e interceptação telefônica. Por isso, é natural que o juiz, após ter tomado alguma dessas medidas, sinta-se comprometido com a tese exposta pela acusação.
95 BRASIL. Câmara dos Deputados. Câmara analisa projetos divergentes de reforma do Código de
Processo Penal. Disponível em: https://www.camara.leg.br/noticias/210378-camara-analisa-projetos- divergentes-de-reforma-do-codigo-de-processo-penal/ Acesso em: 02 out. 2019.
96 BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Nota técnica n. 10, de 17 de agosto de 2010. Brasília, 2010. Projeto
de Lei de Reforma do Processo Penal. Disponível em: https://atos.cnj.jus.br/atos/detalhar/891 Acesso em: 17 nov. 2019.
97 Associação dos Juízes Federais do Brasil. Nota técnica n. 04, de 2018. Brasília, 2018. Disponível em:
http://ajufe.org.br/images/2019/PDF2019/NT_CPP_Relatorio_Dep_Joao_Campos_grupo_2_REVISADO_- _Condensado.pdf Acesso em: 17 nov. 2019.
98 BRASIL. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei n. 8.045. Disponível em:
https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=490263 Acesso em: 02 out. 2019.
99 BRASIL. Senado Federal. Projeto de Lei n. 4.891, de 2019. Disponível em: https://legis.senado.leg.br/sdleg-
De acordo com a sua tramitação, que está ocorrendo atualmente no Senado Federal, o projeto que trata somente do juiz de garantias esteve na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, no dia 20 de setembro de 2019, e está aguardando a designação de um relator para sua condução na comissão.
Nesse sentido, urge trazer a lume que o Brasil não é o pioneiro na tentativa de implementação do juiz das garantias. Em verdade, bebe-se na fonte de outros países que, na vivência criminal, vislumbraram a necessidade da existência de magistrados diferentes para as diversas carências da persecução penal.
Dentre essas fontes, está o Giudice per le indagini preliminari (GIP) na Itália, um juiz da fase investigatória que promove um evidente afastamento do processo em direção de esquemas inquisitivos, o qual foi adotado pelo Código de Processo Penal Italiano em 1988. Neste país, o processo penal é composto pela busca e aquisição de provas do Ministério Público e da Polícia Judiciária, dialogando no sentido processual com o juíz de investigações preliminares100.
No sistema jurídico italiano, o juiz do inquérito não é responsável por decisões definitivas em relação ao arquivamento, por exemplo, a respeito do qual só pode indicar ao órgão da acusação as ulteriores investigações a serem feitas ou convidar este último a exercer imediatamente a ação penal101.
Em Portugal, o juiz de instrução surge como ponto fulcral na transição entre sistemas processuais penais. No ordenamento jurídico português, a questão é disciplinada até mesmo na Constiuição da República Portuguesa, no art. 20º, 1 e 5, e art. 32º, 4, bem como no Código de Processo Penal do país. Evita-se os prejuízos injustificados aos direitos humanos102.
Em relação à América Latina, destaca-se o juez de garantía no Chile. No país, acrescendo ao exposto anteriormente, há a divisão do processo em três etapas, quais sejam: a em que atua o juiz das garantias; a intermediária, em que o juízo irá analisar a legalidade das provas para averiguar se estas são admissíveis na última etapa e; por fim, tem-se o
100 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. As fases GIP e GUP do processo criminal. Disponível em:
http://www.tribunale.reggiocalabria.giustizia.it/le-fasi-gip-e-gup-del-processo-penale-in-pillole_152.html Acesso em: 03 out. 2019. (Tradução livre)
101 CAPARELLI, Bruna. VASCONCELOS, Vinicius. Notas sobre a perene crise do princípio da
obrigatoriedade da ação penal no ordenamento italiano. Revista Eletrônica de Direito Processual – REDP. Rio de Janeiro, v. 18, n. 1, p. 124, abri. 2017.
102 QUEMEL, Thamirys. O juiz de instrução e a proteção dos direitos fundamentais no inquérito criminal.
Disponível em: https://eg.uc.pt/bitstream/10316/84258/1/TESE%20DE%20MESTRADO%20-
julgamento, presidido por magistrados alheios ao processo – garantindo o máximo de imparcialidade103.
Em seguida, Aury Lopes Jr104 trata da necessidade de imparcialidade, principalmente no tocante à estética conferida ao instituto, assim como denominado pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH). O tribunal, no julgamento do caso Piersack vs. Bélgica105, em
1982, decidiu que é possível que o exercício prévio no processo de determinadas funções processuais possa provocar dúvidas de parcialidade.
Nesse sentido, tem-se a dimensão da importância de o jurisdicionado ter a percepção da separação de funções e papéis, com acusador e julgador explícitos. Assim, é possível haver confiança em um julgamento justo.
Ademais, no mesmo sentido, o ordenamento brasileiro recepcionou na normativa constitucional o exposto na Convenção Americana de Direitos Humanos, ou Pacto de São José da Costa Rica. Em relação ao artigo 8.1, há indicação da garantia de um julgamento imparcial e independente. A referida convenção, por sua vez, foi admitida no ordenamento jurídico brasileiro por meio do Decreto n. 678, de 1992.
Em seu texto há a disposição de que toda pessoa tem direito a ser ouvida, considerando as devidas garantias e um prazo razoável, por um juiz ou tribunal que detenha competência, de forma independente e imparcial, quando da apuração de acusação penal formulada contra ela. Resta evidente a opção feita pela normativa internacional e nacional ao salientar a necessidade de imparcialidade do julgador.
A escolha feita pelas normativas se depreende em razão da eleição da imparcialidade como direito a ser garantido. A partir disso, tem-se que o julgador deve não somente ser imparcial como deve transmitir à sociedade sua imparcialidade. Nesse sentido, utilizando-se da teoria da aparência geral da imparcialidade106, tem-se que um julgamento realizado por um juiz parcial é tão ilegítimo quanto um julgamento realizado perante um juiz comprometido com uma das partes.
103 RAVAZZANO, Fernanda. A experiência no Chile e a busca por um sistema acusatório no Brasil.
Disponível em: https://canalcienciascriminais.jusbrasil.com.br/artigos/357708186/a-experiencia-no-chile-e-a- busca-por-um-sistema-acusatorio-no-brasil Acesso em: 03 out. 2019.
104 LOPES JÚNIOR, Aury. Fundamentos do processo penal: introdução crítica. 3. ed. São Paulo: Saraiva,
2017. p. 150.
105 Corte Européia de Direitos Humanos. Caso Piersack vs. Bélgica. Sentença de 01 de outubro de 1982.
Disponível em:
https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22languageisocode%22:[%22SPA%22],%22appno%22:[%228692/79%22],% 22documentcollectionid2%22:[%22CHAMBER%22],%22itemid%22:[%22001-165173%22]} Acesso em 17 nov. 2019. (Tradução livre)
Inclusive, deve-se fazer uma crítica ferrenha à permissibilidade da atuação do julgador na investigação e no julgamento, tendo em mente as consequências do caso da Operação Lava-Jato com o então juiz Sérgio Moro. Sem adentrar nas questões meritórias da operação, evidenciou-se a possibilidade de haver parcialidade do magistrado tendo em vista sua aproximação com o órgão acusador e suas teses, o que ocorreu durante todo o procedimento investigatório – e isto findou prejudicando a relação processual triangularizada107.
Em razão do que é enfrentado no Brasil, então, fica mais evidente a necessidade da urgente implementação da figura do juiz das garantias, distanciando o máximo possível o juiz que atua na investigação do juiz que irá proferir a sentença. Com isso, é possível evitar o comprometimento do resultado e a vinculação psicológica que o magistrado que atuou na investigação carrega para dentro do processo penal.
Nesse sentido, e tal como exposto, essa divisão, ou esse instituto, é utilizada em outros países e tem tido efetividade para que a formação da convicção do magistrado não se dê antes mesmo da propositura da ação penal – gerando efetivamente o devido processo legal e a garantia de direitos.
Ainda, vislumbra-se que o juiz que atua na fase de investigação, embora com funções distintas, psicologicamente muito se aproxima da figura do Ministério Público108, órgão cuja função é de analisar o material investigativo para a viabilização, ou não, da acusação. Portanto, o que se espera do magistrado que atua na fase investigativa e, posteriormente, no julgamento, é um comportamento quase inumano, uma vez que se cria uma expectativa para que este haja de forma a abstrair suas experiências anteriores com a causa.
Então, o julgador permanece em um limbo, refletindo se aquilo que ajudou a obter é idôneo para acusar, em um primeiro momento; e se é idôneo para condenar, em um segundo momento. Assim, há uma atuação dúplice do magistrado, tornando-se bastante dificultosa a declaração de inocência do acusado – isto se depreende considerando que o magistrado já fez
107 A afirmação relativa à evidência da parcialidade do magistrado decorre das conversas divulgadas pelo The
Intercept, demonstrando uma aproximação do órgão julgador com o acusador, e foi extraída de uma Nota Oficial do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. (IBCCRIM. Nota do IBCCRIM sobre o vazamento das
mensagens da Lava Jato. Disponível em: https://www.ibccrim.org.br/noticia/14496-Nota-do-IBCCRIM-sobre-
o-vazamento-das-mensagens-da-Lava-Jato Acesso em: 31 out. 2019).
108 MORAES, Maurício Zanoide. Quem tem medo do “juiz das garantias”?. Boletim IBCCRIM. São Paulo,
Edição Especial ano 18, ago. 2010. Disponível em:
uma análise prévia para permitir a promoção de atos com base em pedido fundamentado e, se respondeu positivamente, vislumbrou alguma razão de ser no fundamento apresentado109.
Ademais, o instituto tem como finalidade a garantia do cumprimento de todos os direitos prometidos e assegurados pelo Estado a partir da CF de 1988, por meio do aperfeiçoamento da investigação, tornando-a mais eficiente para o cidadão e para todo o sistema jurídico constitucional.
Em relação às críticas realizadas ao juiz das garantias quando da inserção no projeto do novo código, havia duas subdivisões: primeiro, era arguido que o instituto era desnecessário porque já existiam juízes para garantirem os direitos dos investigados; em segundo plano, havia o argumento da ausência de condições orçamentárias para a implementação de um segundo juiz110.
Como resposta à primeira crítica, deve-se admitir que o juiz das garantias não tutela somente os direitos do investigado, mas também garante um maior afastamento do juiz que julgará a causa, assegurando uma tutela mais ampla e técnica. Dessa forma, é possível depreender que o juiz da investigação está sendo inserido para que o juiz do processo não se contamine com o que adveio da fase investigativa, de forma que não mais estará ligado às suas próprias decisões anteriores.
Em vista da segunda crítica realizada , tendo como base a ausência de orçamento para assegurar, tem-se que o próprio Projeto de Lei 8.045, de 2010, em seu art. 798, estabelece que o código entrará em vigor após o decurso do prazo de um ano, contado da data de sua publicação. Com isto, há a projeção de um prazo razoável para adaptação da estrutura judiciária a fim de recepcionar o instituto do juiz das garantias – porém, é provável que não seja suficiente.
Nesse cotejo, avulta-se um retrocesso perpetrado entre o PLS 156111 e a redação final do novo código – relativo à vacatio legis prevista especificamente para a implementação do juiz das garantias. No projeto que tramitava no Senado Federal, havia a previsão do prazo de três anos para a entrada em vigor do juiz das garantias, após a publicação do código, e seis
109 Ibidem.
110 Ibidem.
111 BRASIL. Senado Federal. Projeto de Lei do Senado n. 156, de 2009. Disponível em:
anos para as comarcas em que houvesse apenas um juiz – no entanto, esta previsão foi suprimida da redação final112.
Ademais, é imprescindível destacar que, afora a questão temporal, na esfera da segunda crítica, restava nítida a vontade política de não mudar, considerando que é possível – e necessário – preparar uma nova organização para efetiva garantia de direitos fundamentais. Assim, negar a evolução do sistema em razão da falta de recursos é reflexo da intenção de “mudar o sistema desde que tudo fique como está”113.
Diante disso, cumpre expor o conteúdo elencado no projeto do Novo Código de Processo Penal, especificamente em relação à temática do tópico, qual seja o juiz das garantias. Neste, há a disposição de um capítulo, qual seja o II, no título II – que versa sobre a investigação preliminar –, somente para o juiz das garantias.
No art. 14, do projeto de novo código, que inicia a disciplina do juiz das garantias, há a disposição das competências conferidas ao referido juiz, o qual é responsável pelo controle de legalidade da investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos fundamentais. Em seguida, expõe-se dezoito incisos com as competências atribuídas a este.
Outrossim, destaca-se as funções que mais saltaram aos olhos, dentre as quais estão: a