É certo que o sistema processual penal, no Brasil, enfrentou diversos entraves para que, hodiernamente, fosse feita a eleição do sistema acusatório em modelo substitutivo ao inquisitivo. A investigação criminal, nesse contexto, e ainda sob influência do ideário didatorial que inspirou a feitura do Código de Processo Penal de 1941, tem sido um dos focos de grandes mudanças contidas no projeto de novo Código de Processo Penal.
De modo inquestionável, a investigação preliminar guarda maiores resquícios inquisitivos, como herança de um código retrógrado, que a fase processual por si só. Todavia, constata-se que há uma subvalorização científica atribuída à investigação preliminar em razão da caracterização das provas obtidas como meros elementos informativos.
De igual modo, tem-se que os métodos tradicionais de investigação demonstram pouca eficácia, emergindo a necessidade de desenvolvimento de novas técnicas e mecanismos de investigação.
As provas, nesse cenário, são de suma importância para o processo penal, uma vez que têm o condão de demonstrar como os fatos efetivamente ocorreram. Juntamente à comprovação dos fatos, há também a criação de uma série de limitações ao poder punitivo do Estado, considerando que a prova não pode ser admitida no processo de qualquer modo; é necessário que se respeite uma ritualística. É preciso que a obtenção da prova siga não somente as normas, mas também os princípios constitucionais.
Na ambiência da investigação preliminar, é preciso fugir do ideário clássico que busca tão somente a garantia da responsabilização penal do acusado. Nesse sentido, inclusive, destaca-se que não é saudável que a investigação preliminar seja de titularidade somente do Ministério Público, tendo em vista que a Polícia se sujeita à fiscalização deste órgão no exercício de suas atividades. Todavia, se este órgão tivesse o desempeho exclusivo da atividade investigativa, não haveria ninguém para fiscalizá-lo.
No Brasil, a forma como o inquérito, procedimento investigativo mais comum, é documentado cria uma série de entraves, tendo em vista que sua burocratização faz com que a investigação se torne menos célere. Além disso, onera mais funcionários públicos, uma vez que estes despenderão mais tempo checando documentos sem quaisquer conteúdos. Assim, a instalação de sistemas que possibilitem maior celeridade ao procedimento, tal como ocorreu no TRF3 e TRF5, documentando apenas o que for estritamente necessário, é uma inovação necessária.
Na referida decisão, foi analisada a questão sob a perspectiva de que a gravação da conversa foi feita por um de seus interlocutores. Dessa forma, em relação à possível violação da intimidade ou da privacidade, o ministro Octavio Gallotti destaca que não é fácil fazer a distinção entre vida privada e intimidade. A vida privada engloba o modo de ser e de viver, de acordo com o que dispõe a Carta Magna, de forma que a vida das pessoas compreende dois aspectos: um direcionado ao interior e outro ao exterior.
Em relação ao aspecto interior é que se tem a noção de que somente a “vida interior” é inviolável com fulcro na Constituição, porquanto diz respeito à vida privada. E esta não estava compreendida no caso em questão, julgado pelo STF. Por isso, não poderia se falar em violação à intimidade ou vida privada.
Em síntese, a prova objeto da ilicitude dizia respeito a uma gravação clandestina feita de uma reunião entre o Secretário de Administração do município de Rolim de Moura e os Vereadores. A conversa foi reproduzida por meio de um gravador preso ao tórax do secretário, que resolveu utilizá-lo em face das exigências de propinas feita por um dos vereadores.
O ministro relator do recurso, Octavio Gallotti, em seu voto, demonstrou que o conteúdo gravado de forma clandestina poderia ser aceito tendo em vista que serviu para demonstrar a ausência de culpa de um dos interlocutores da gravação, mais especificamente do que a efetuou. Isto se depreendeu da necessária prevalência do direito à defesa quando houver confronto com o direito à intimidade, como no caso concreto analisado.
Ante o disposto, em relação ao julgado elencado acima, tem-se que o conteúdo abordado demonstrou avançada posição do Supremo Tribunal Federal em relação à produção de provas.
Na remota hipótese de o magistrado não acolher a utilização da prova obtida por meio ilícito com o fito de abolver o réu, deve-se ter em vista que ao menos não há suporte probatório sufiente para promover a condenação do réu, com base no art. 386, VII, do Código de Processo Penal. Desse modo, se evitaria a arbitrariedade de uma condenação quando há ciência de que o acusado não é culpado.
Não obstante o exposto, além de ter em conta o princípio da proporcionalidade para admitir a utilização da prova ilícita em benefício do réu, há de se elencar também o princípio do favor rei ou in dubio pro reo. Este princípio, em suma, leva à conclusão de que o magistrado ao decidir, se persistir a dúvida, deve fazê-lo em favor do acusado, levando a
cabo a máxima moldada por Francesco Carrara163, por meio da qual se estabelece que para a sociedade é preferível absolver um culpado do que condenar um inocente.
Há fundamento constitucional nesse sentido, uma vez que o in dubio pro reo trata de uma dimensão interna do princípio da presunção de inocência164, abordado no art. 5º, LVII, da Constituição da República Federativa de 1988.
Tendo em vista o exposto, e tal como consigna Aury Lopes Jr., é desnecessário argumentar que a condenação de um inocente fere de morte o valor “justiça”, pois o princípio supremo resguardado pelo processo penal é o da proteção dos inocentes. Por isso, é permitido que o réu faça, por exemplo, uma gravação clandestina, sem ordem judicial, com o fundamento de provar sua inocência em processo criminal165.
Tendo em vista todo o exposto, faz-se mister trazer as consequências geradas em eventos na atualidade a partir da acepção de que a prova, mesmo que obtida por um meio ilícito, possa ser utilizada para provar que o acusado é inocente – mesmo que este já esteja cumprindo a pena que lhe foi atribuída.
Em junho de 2019 o jornal The Intercept166 divulgou uma matéria jornalística cujo conteúdo abarcava mensagens trocadas entre Deltan Dallagnol, Procurador da República, e Sérgio Moro, juiz federal, os quais faziam parte da Força Tarefa da Operação Lava Jato. O conteúdo divulgado por meio das conversas demonstrava uma postura inadequada e antiética por parte de ambos, gerando uma enorme preocupação.
De início, quanto ao caso, há de se ressaltar a relação de proximidade entre o Ministério Público e o julgador, a qual expôs uma antiga preocupação relativa à imparcialidade do julgador, afrontando o sistema acusatório e o sistema democrático de direito. Nas mensagens, percebe-se uma participação ativa do magistrado na investigação, inclusive fazendo sugestões em relação às estratégias. Nesse cotejo, em uma das orientações dadas, o juiz sugeriu o alinhamento sobre a avaliação ilegal do sigilo de comunicação dos investigados.
Os envolvidos não questionaram a veracidade dos diálogos divulgados, tão somente sustentaram que não havia motivo para se alegar suspeição do juiz. Todavia, o evidente
163 CARRARA, Francesco. Programa do curso de direito criminal. Tradução de Ricardo Rodrigues Gama.
Campinas: Editora LZN, 2002. v. 2. p. 292.
164 LOPES JÚNIOR, Aury. Direito processual penal. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 94). 165 Ibidem, p. 356.
166 THE INTERCEPT. Procuradores da Lava Jato tramam em segredo para impedir entrevista de Lula antes das eleições por medo de que ajudasse a “eleger Haddad”. Disponível em:
envolvimento do magistrado com a investigação demonstra uma cristalina violação ao direito de todo o cidadão de ser julgado por um juiz imparcial, tal como está previsto não somente na Constituição da República como também na Convenção Americana de Direitos Humanos, em seu art. 8º, ponto 1.
Tal como assevera o Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM)167,
historicamente, os tribunais consideram que a prova de suspeição do juiz é apta a anular o processo mesmo depois de encerrado, e mesmo que a pena já esteja sendo executada, trata-se de nulidade absoluta. Em afronta às garantias constitucionais, houve a contaminação do processo de convencimento regular do juiz, demonstrando um desafio vivo e chocante para as instituições republicanas.
A grave violação a direito constitucional, por sua vez, consubstancia a nulidade absoluta do processo, como dito anteriormente. Há o ensejo, a partir disso, de que mesmo que essas conversas tenham sido obtidas por meios ilícitas, que de fato foram, não se pode olvidar que são instrumentos aptos a comprovar o envolvimento do magistrado de forma ativa na investigação, culminando na nulidade absoluta do processo levado a cabo por ele.
Outrossim, a flagrante perseguição do órgão investigatório e do juiz em relação ao acusado principal, qual seja Luiz Inácio Lula da Silva, fez com que fossem violadas diversas garantias conquistadas a ferro e fogo para o processo penal. Por isso, torna-se inadmissível tal postura.
De forma sintética, assim como no caso “Magri”, deve prevalecer o direito à defesa em confronto com o direito à intimidade daqueles que tiveram suas conversas divulgadas. De toda forma, deve-se evitar maiores prejuízos uma vez que os efeitos nefastos às instituições democráticas de direito já foram gerados.
167 IBCCRIM. Nota do IBCCRIM sobre o vazamento das mensagens da Lava Jato. 2019. Disponível em:
https://www.ibccrim.org.br/noticia/14496-Nota-do-IBCCRIM-sobre-o-vazamento-das-mensagens-da-Lava-Jato Acesso em: 31 out. 2019.
Na conjuntura da investigação extraprocessual, verifica-se que os agentes de segurança pública têm papel essencial na melhoria do sistema investigativo. Considera-se a necessidade de a Polícia Militar e Judiciária trabalharem em conjunto para que haja o compartilhamento de informações e, assim, a investigação possa ser realizada com o máximo de suporte informacional possível. Ademais, a investigação carece de um indicador que permita a busca por formas de consolidar boas práticas voltadas à investigação e persecução penal, estimulando o planejamento estratégico.
Isto posto, é possível que haja a produção de dados confiáveis, aptos a ensejar uma resolução para a problemática da violência no país – não há como tratar da criminalidade se não existe sequer uma base de dados confiável que mostre quantos foram os casos arquivados ou até mesmo quantas denúncias foram feitas. Na mesma linha, emerge a necessidade de se investir em inteligência policial, não olvidando dos cuidados com o salário e saúde mental necessários para que o policial exerça sua função com plena capacidade.
A dinâmica da fase pré-processual hodierna, em suma, demonstra diversos desafios. O desequilíbrio existente entre as partes no processo também se faz presente na fase pré- processual, inclusive de maneira mais evidente. À defesa é atribuído o papel de mero espectador da persecução penal.
A imparcialidade do julgador é um direito garantido no art. 8.1 da Convenção Americana de Direitos Humanos, bem como na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. A possibilidade de contaminação do juiz, na fase extraprocessual, com a tese acusatória a partir do pedido de diligência, é deveras prejudicial para a triangularização da relação processual. Outrossim, trata-se de um desequilíbrio da relação processual antes mesmo que essa possa existir.
Por isso, o juiz das garantias busca resolver a problemática da contaminação do julgador que irá proferir a sentença, promovendo o maior equilíbrio possível na relação processual, uma vez que a defesa e a acusação terão as mesmas chances de convencer o juiz por meio do suporte argumentativo e probatório.
Todavia, o contato prévio do juiz com a prova não é o único empecilho enfrentado pelo acusado; há igualmente o papel de espectador que lhe é conferido durante a feitura da investigação criminal. Há alguns anos, a aprovação de normas que conferem maior autonomia à defesa têm modificado esse cenário – mas, a recente aprovação da Lei n. 13.245, de 12 de janeiro de 2016, que promoveu modificações no art. 7º, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, atribuiu maior autonomia à defesa. Em que pese a evidente evolução
ocorrida na ambiência da atuação da defesa na esfera extraprocessual, ainda há largos passos a serem percorridos.
Nesse deslinde, a a provação do novo Código de Processo Penal traz diversos apelos, incluindo a inserção do juiz das garantias no ordenamento jurídico brasileiro, bem como da investigação realizada pela defesa – além de tantos outros motivos. Considerando as mudanças propostas, surge a paridade de armas como auxiliar da promoção das garantias no processo penal.
Não obstante o exposto, em que pese haver a vedação da utilização da prova obtida por meio ilícito, esta pode ser utilizada em benefício do acusado, para provar sua inocência. Nesse contexto, a vedação criada em torno da utilização da prova obtida por meio ilícito se deu tão somente como mecanismo de proteção do acusado, a fim de evitar que o Estado utilizasse qualquer meios para culpabilizar alguém.
A partir dessa flexibilização, então, o acusado pode utilizar da prova obtida por meio ilícito para provar sua inocência, com base não somente na legítima defesa mas também no critério da proporcionalidade, em que são sopesados os bens jurídicos defendidos – a liberdade do acusado prevalece sob o direito à intimidade da vítima, por exemplo.
Portanto, a investigação criminal necessita de uma nova roupagem de modo a efetivar as garantias postas pelo constituinte originário. Todavia, há de se considerar que vários são os empecilhos para a concretização de uma nova roupagem da investigação extraprocessual, desde a estrutura física e organizacional da polícia, até a demora legislativa para a aprovação do novo código.
REFERÊNCIAS
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