Evaluation exp´erimentale ´

O Recurso Extraordinário 845.779/SC tem origem num fato ocorrido no dia 8 de agosto de 2008, quando uma transexual foi impedida de utilizar o banheiro feminino de um shopping. A autora da ação foi intimidada por uma empregada do estabelecimento, alegando que a sua presença no banheiro feminino causaria constrangimento às demais clientes. Devido ao nervosismo com a situação, a transexual chegou a fazer suas necessidades fisiológicas nas próprias vertes e ainda precisou utilizar o transporte público nesse estado, o que lhe causou outro intenso embaraço.

O juízo a quo julgou procedente o pedido autoral, condenando o shopping a pagar uma indenização por danos morais de 15 mil reais à autora. Contudo, após apelação do estabelecimento comercial, a sentença foi reformada pela Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, que ainda negou o prosseguimento ao Recurso Extraordinário interposto pela autora, com a decisão de seguinte teor:

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ABORDAGEM DE SEGURANÇA DE‘SHOPPING CENTER’ EM TOALETE FEMININO. SUSTENTADO ATO DISCRIMINATÓRIO. FRAGILIDADE DO ACERVO PROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE CONDUTA CULPOSA ATRIBUÍVEL AO ESTABELECIMENTO COMERCIAL. ABALO MORAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO. CONDUTA EMOLDURADA COMO UM MERO DISSABOR. PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL NÃO CONFIGURADOS. INEXISTÊNCIA DE ATO ILÍCITO. DEVER DE COMPENSAR AFASTADO. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO DA RÉ E PREJUDICADO O DO AUTOR.

46 “O dano moral somente ingressará no mundo jurídico, com a subseqüente obrigação de indenizar, em havendo alguma grandeza no ato considerado ofensivo a direito personalíssimo. Se o ato tido como gerador do dano extra- patrimonial não possui virtualidade para lesionar sentimentos ou causar dor e padecimento íntimo, não existiu o dano moral passível de ressarcimento. Para evitar a abundância de ações que tratam de danos morais presentes no foro, havendo uma autêntica confusão do que seja lesão que atinge a pessoa e do que é mero desconforto, convém repetir que não é qualquer sensação de desagrado, de molestamento ou de contrariedade que merecerá indenização. O reconhecimento do dano moral exige determinada envergadura’ (doutrina).

Inaplicável a responsabilidade objetiva prevista no Código Consumerista aos fatos ocorridos no interior de shopping center que não guardam relação com defeito ou fato do serviço.

Para que se caracterize o ato ilícito, necessária se faz a conjugação de três requisitos, quais sejam, fato lesivo causado pelo agente, a ocorrência de dano moral ou patrimonial e o nexo causal entre o dano e a conduta do agente. Ausente um desses elementos, o pedido de indenização deverá ser julgado improcedente”. (SANTA CATARINA, 2012, online)

Como foi negado seguimento ao Recurso Extraordinário da autora, fora oposto um agravo que foi recebido pelo Supremo Tribunal Federal e convertido no Recurso Extraordinário 845.779/SC, sob a relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso. Posteriormente, o STF, por maioria, reconheceu a Repercussão Geral da questão, com a seguinte ementa:

TRANSEXUAL. PROIBIÇÃO DE USO DE BANHEIRO FEMININO EM SHOPPING CENTER. ALEGADA VIOLAÇÃO À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E A DIREITOS DA PERSONALIDADE. PRESENÇA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. O recurso busca discutir o enquadramento jurídico de fatos incontroversos: afastamento da Súmula 279/STF. Precedentes. 2. Constitui questão constitucional saber se uma pessoa pode ou não ser tratada socialmente como se pertencesse a sexo diverso do qual se identifica e se apresenta publicamente, pois a identidade sexual está diretamente ligada à dignidade da pessoa humana e a direitos da personalidade 3. Repercussão geral configurada, por envolver discussão sobre o alcance de direitos fundamentais de minorias – uma das missões precípuas das Cortes Constitucionais contemporâneas –, bem como por não se tratar de caso isolado. (BRASIL, 2014, online)

Deste modo, observa-se que, ao reconhecer a repercussão geral, o STF foi além de considerar apenas a questão da utilização do banheiro por pessoas transexuais, passando a lidar com a questão de forma mais abrangente, discutindo o tratamento social a ser dado às pessoas transgênero pela sociedade como um todo.

47 A Procuradoria Geral da República, em seu parecer, manifestou-se pelo provimento do Recurso Extraordinário, a fim de que seja reconhecido o direito à indenização da recorrente pelo dano moral sofrido em decorrência da abordagem, por funcionária do estabelecimento recorrido, para que utilizasse banheiro do sexo oposto ao qual se dirigiu e se identifica. Ademais, seguiu o caminho trilhado pelo STF e defendeu tese tratando não somente da utilização de banheiro, mas de todo o tratamento social a ser dado às pessoas transgêneros, in verbis:

Não é possível que uma pessoa seja tratada socialmente como se pertencesse a sexo diverso do qual se identifica e se apresenta publicamente, pois a identidade sexual encontra proteção nos direitos da personalidade e na dignidade da pessoa humana, previstos na Constituição Federal. (BRASIL, 2015, online)

O RE foi para julgamento no plenário em 19 de novembro de 2015, sendo proferidos dois votos favoráveis ao provimento do Recurso. O Ministro relator, Luís Roberto Barroso, fundamentou o seu voto nos estudos de Nancy Fraser, alegando que a igualdade se expressa em três dimensões: formal, material e como reconhecimento. Segundo o Ministro, o caso trata principalmente de uma demanda de igualdade como reconhecimento, que consiste no respeito à identidade das minorias, de modo a combater uma injustiça que não é necessariamente legal ou econômica, mas principalmente cultural ou simbólica (BRASIL, 2015, online).

O Ministro também fez um panorama das condições em que vivem as pessoas transexuais no Brasil. Relatou que o país é líder no ranking de violência transfóbica, com o maior número absoluto de mortes registrados no cenário mundial, consignou que a expectativa de vida das pessoas trans é de 30 anos, enquanto a expectativa média do brasileiro é de quase 75 anos, de acordo com o IBGE. Relatou também o quadro de grande sofrimento e discriminação que pessoas trans sofrem desde a infância, desde a escola, até a sua vida adulta, bem como na busca pela inserção no mercado de trabalho, resultando em um cenário no qual estima-se que 90% das travestis e transexuais no país estejam na prostituição (BRASIL, 2015, online).

Outrossim, afirma que existem três fundamentos jurídicos que justificam que o tratamento de pessoas transexuais deve ser conforme a sua identidade de gênero. Primeiramente, o direito à igualdade como valor intrínseco à dignidade da pessoa humana. Segundamente, a autonomia para cada pessoa viver conforme quem

48 realmente seja e, por fim, o princípio democrático de proteção às minorias (BRASIL, 2015, online). Conclui o relator afirmando a seguinte tese e ementa:

DIREITO CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO SOB O REGIME DA REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO DE TRANSEXUAIS A SEREM TRATADOS SOCIALMENTE DE ACORDO COM A SUA IDENTIDADE DE GÊNERO.

1. Transexuais são pessoas que se identificam com o gênero oposto ao seu sexo de nascimento, sentindo geralmente que o seu corpo não é adequado à forma como se percebem.

2. A igualdade, enquanto “política de reconhecimento”, visa a proteger grupos que possuam menor estima e prestígio social, em razão de padrões culturais enraizados que os inferiorizam, como é o caso dos transexuais. O tratamento social em conformidade com a sua identidade de gênero consiste em medida necessária ao reconhecimento dos transexuais e, assim, à tutela do seu direito à igual consideração e respeito, corolário natural do princípio da dignidade em sua dimensão de atribuição de valor intrínseco a todo e qualquer ser humano.

3. Solução diversa implicaria, ainda, gravíssima restrição à liberdade individual, porque impediria os transexuais de desenvolverem plenamente a sua personalidade, vivendo de acordo com a sua identidade de gênero. A violação à liberdade, no caso, afetaria escolhas existenciais, relacionando-se, assim, também à dignidade humana, mas, agora, na vertente da autonomia. 4. É possível que a convivência social e a aceitação (ou respeito) de identidades de gênero que fogem ao padrão culturalmente estabelecido gerem estranheza e até constrangimento em grande parte das pessoas. Afinal, trata-se de uma realidade que passou a ser abertamente exposta e debatida há relativamente pouco tempo. Vivemos, porém, em um Estado Democrático de Direito, o que significa dizer que a maioria governa, mas submetida à necessária observância aos direitos fundamentais - de quem quer seja, qualquer que seja sua identificação de gênero.

5. Provimento do recurso extraordinário para a reforma do acórdão recorrido e consequente manutenção da sentença. Afirmação, em sede de repercussão geral, da seguinte tese: “Os transexuais têm direito a serem tratados socialmente de acordo com a sua identidade de gênero, inclusive na utilização de banheiros de acesso público”.

6. Provimento do recurso extraordinário. (BRASIL, 2015, online)

A seguir, foi proferido o voto do Ministro Edson Fachin, acompanhando o Ministro relator. Expõe que esta lide é mais um caso em que se deve conceder eficácia horizontal aos direitos fundamentais consagrados na Carta Magna. A solução para o caso perpassa pela dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CRFB) e pela cláusula material de abertura prevista no § 2º do art. 5º da CRFB.

49 O caso também trataria de respeito à inviolabilidade do direito à vida, à igualdade, à segurança, à propriedade, à liberdade, à vida privada, à honra, à imagem e à igualdade entre homens e mulheres, devendo todos esses dispositivos serem interpretados em conjunto à cláusula de tutela geral dos direitos da personalidade.

Este Ministro antecipa, ainda, como já relatado anteriormente, a discussão que é objeto de outra Repercussão Geral no Supremo, qual seja a necessidade da realização de cirurgia de transgenitalização para que pessoas transexuais tenham a sua identidade reconhecida. Segundo o Ministro Fachin, condicionar o reconhecimento do direito à personalidade de pessoas trans à mutilação do seu órgão genital seria uma nova violação da sua dignidade (BRASIL, 2015, online).

Ao fim, o Ministro ainda determina a reautuação do presente recurso, para que se inclua o nome social da requerente no processo, ao lado do seu nome civil, além de propor um aumento do quantum indenizatório de 15 mil para 50 mil reais, atualizados monetariamente e acrescidos de juros de mora desde a data do evento que ensejou a ação.

Conforme já exposto ao final do capítulo anterior, o julgamento do plenário em novembro de 2015 encerra-se com o pedido de vista do Ministro Luiz Fux que argumenta tratar-se de um desacordo moral razoável existente na sociedade e que, nestas situações, é prudente que a Corte adote um minimalismo judicial. Segundo este Ministro, a sociedade é bastante receosa quanto a este tema, fundamentando o receito segundo o “mito do predador do banheiro”, conforme exposto no segundo capítulo deste trabalho. O Ministro Lewandowski, então Presidente da Corte, manifestou em plenário a mesma preocupação do Ministro Fux.

Na data da realização desse trabalho já se passou mais de um ano do pedido de vista do Ministro Luiz Fux e o Recurso Extraordinário ainda não havia sido devolvido para julgamento pelo plenário. O prazo regimental da corte para análise do voto vista é de duas sessões ordinárias, contudo, não há qualquer consequência para o descumprimento desse prazo, o que acaba dando um verdadeiro “poder de veto” aos Ministros, que podem pedir vista de um processo por tempo indeterminando, impedindo o julgamento da causa.

Conforme levantamento da Fundação Getúlio Vargas publicado em 2014, só um a cada 5 pedidos é devolvido dentro do prazo regimental, com a duração média de 346 dias. A média do Ministro Luiz Fux, segundo o levantamento realizado no período 1988-2013, é de 169 dias (FALCÃO; HARTMANN; CHAVES, 2014). Espera-

50 se que o Ministro não utilize o seu voto vista como uma forma de, indiretamente, fazer prevalecer a sua tese de que o RE 845.779/SC demandaria um minimalismo na atuação jurisdicional, por tratar, supostamente, de um desacordo moral razoável na sociedade.