Centralit´e du second ordre

O Ministro Luiz Fux fez a leitura de diversos comentários que provavelmente foram retirados da internet para demonstrar a existência de um desacordo moral “bastante razoável” na sociedade. Contudo, para a existência de um desacordo moral razoável não basta a existência de um desacordo social, ele precisa, imprescindivelmente, também ser razoável. De fato, o desacordo existe, e o Ministro demonstrou com sucesso a existência desse desacordo, mas é necessário ir além, e

3Transcrição de parte do pedido de vista do Ministro Luiz Fux na sessão plenária de 19 de novembro de 2015, ao julgar o Recurso Extraordinário 845.779/SC.

4Transcrição de manifestação oral do Presidente do STF Ricardo Lewandowski na sessão plenária de 19 de novembro de 2015, ao julgar o Recurso Extraordinário 845.779/SC.

57 demonstrar também a razoabilidade desse desacordo para que ele seja levado em consideração pela Suprema Corte.

Conforme o pensamento de Rawls (2011), o desacordo precisa ser motivado na razão pública, deixando de lado, assim, as doutrinas abrangentes dos indivíduos ao fundamentar uma escolha que será aplicada à toda a sociedade. O que ocorre, de fato, é que boa parte da sociedade sequer aceita a existência de transexuais por causa de dogmas religiosos, alegando que o gênero sempre terá que ser o equivalente ao sexo de nascimento.

Essa argumentação, contudo, carece de razoabilidade, pois impõe uma doutrina abrangente perante os demais e nega uma realidade concreta, a existência de inúmeras pessoas transexuais na sociedade, fato profundamente reconhecido inclusive pela comunidade científica que, apesar de lidar com a questão ainda sob o viés patológico, não nega a sua existência.

Ademais, a razão pública é orientada por direitos e consensos fundamentais mínimos da sociedade, sendo um desses consensos o respeito à dignidade da pessoa humana, que é inegavelmente violado quando a sociedade deixa de reconhecer o direito de uma pessoa desenvolver a sua personalidade. Assim expôs o Ministro Barroso em seu voto:

O princípio da dignidade humana se tornou um consenso ético universal após a Segunda Guerra Mundial. Na prática, porém, no Brasil e no mundo, ele é frequentemente invocado como elemento retórico ou ornamental. Em estudo doutrinário, procurei estabelecer um conteúdo jurídico específico para o princípio, que inclui (i) o valor intrínseco de todos os seres humanos, (ii) a autonomia de cada indivíduo, (iii) limitada por algumas restrições legítimas impostas em nome de valores sociais ou interesses estatais.

O valor intrínseco é, no plano filosófico, o elemento ontológico da dignidade humana, ligado à natureza do ser. Do valor intrínseco de todo ser humano decorre o grande postulado antiutilitarista colhido na filosofia de Kant, uma das expressões do imperativo categórico: toda pessoa é um fim em si mesma, e não um meio para realização de metas coletivas ou projetos de outros. No plano jurídico, o valor intrínseco de todas as pessoas está na origem de uma série de direitos fundamentais, que inclui, para os fins aqui relevantes, o direito à igualdade. Todos os indivíduos têm igual valor e por isso merecem o mesmo respeito e consideração. A ótica da igualdade como reconhecimento, que se vem desenvolvendo ao longo desse voto visa, justamente, combater práticas culturais enraizadas que inferiorizam estigmatizam certos grupos sociais e que, desse modo, diminuem ou negam, às pessoas que os integram, seu valor intrínseco como seres humanos.

58 O padrão cultural heterossexual e cisgênero impõe às orientações sexuais e identidades de gênero desviantes o rótulo de aberrações naturais ou perversões sociais, a serem curadas ou combatidas. As pessoas transexuais convivem, portanto, com o preconceito e a estigmatização. São, rotineiramente, encaradas como inferiores e têm seu valor intrínseco desrespeitado.

Portanto, deve-se interpretar a Constituição e as leis em geral de modo a neutralizar, na maior medida do possível, essa situação. Isso significa assegurar ao transexual o tratamento social adequado. A negativa de tratamento socialmente adequado a um transexual afeta tanto (i) a pessoa transexual, reimprimindo nela o rótulo de não aceita, de doente ou depravada, com reforço ao profundo estigma social sofrido desde a sua primeira infância, quanto (ii) todo o grupo, ao contribuir para a perpetuação do preconceito e conduzir a outras formas desigualdades e injustiças, como discriminações graves no acesso aos serviços públicos de saúde, educação e segurança pública, e ao mercado de trabalho. (BRASIL, 2015, online)

A razão pública não subsistirá quando um grupo específico, conforme suas crenças particulares, demandarem que toda a sociedade aja conforme suas crenças. Conforme foi claramente pontuado pela nota pública da National Task Force to End Sexual and Domestic Violence Against Women, o argumento de proteção à integridade física das mulheres serve, na realidade, para promover uma agenda política de terminados grupos, nada tendo a ver com a proteção dos direitos fundamentais constitucionais. Importante citar novamente:

Discriminação contra pessoas transgêneros não dá a ninguém mais controle sobre o seu corpo e sobre a sua segurança. Aqueles que perpetuam falsidades sobre as pessoas trans e as leis anti-discriminação estão colocando transgêneros em uma jornada perigosa e não estão deixando nenhuma pessoa mais segura. Não podemos ficar paradas enquanto a necessidade de sobreviventes de violência, tanto as que são transgêneros como as que não são, é obscurecida em função de promover uma agenda política que em nada tem a ver com a defesa e proteção de vítimas e potenciais vítimas. Nós só iremos alcançar nosso objetivo de acabar com a violência sexual se tratarmos todas as pessoas, inclusive aquelas que são transexuais, com justiça e respeito. (NATIONAL TASK FORCE TO END SEXUAL AND DOMESTIC VIOLENCE AGAINST WOMEN, 2016, online) (tradução livre).

Dessa maneira, enquanto transexuais argumentam com base em valores compartilhados por toda a sociedade, como a dignidade da pessoa humana, a defesa da sua autonomia e integridade física, as pessoas contrárias ao pleito fundamentam

59 sua oposição em conceitos majoritariamente morais, fundados em doutrinas abrangantes, defendendo a manutenção de uma binariedade de gênero que não subsiste à sociedade contemporânea, além de instrumentalizar a segurança de mulheres e crianças para defendenrem a sua agenda particular.