Entretien avec le travailleur social 4 (TS4)

DEMONSTRAÇÃO DE QUE A MANUTENÇÃO DE INVASORES NÃO IMPLICA RUPTURA DO QUE ESTÁ PREVISTO PELO ORDENAMENTO JURÍDICO

O próprio ordenamento jurídico, expressa ou tacitamente, outorga direitos àquele que não pode ser reconhecido como possuidor de boa-fé (no sentido tradicional do art. 1.201), num claro reconhecimento de que aquele que ocupa áreas pode receber proteção jurídica, desde que sejam ponderados os valores em conflito. Ana Rita Vieira Albuquerque esclarece:

“Evidentemente que, dentro da relação obrigacional, a posse justa e de boa- fé pode ser representada pelo contrato tácito ou escrito. E fora da relação obrigacional? Neste ponto, inobstante a boa-fé ou má-fé, posse justa ou injusta, o possuidor apenas tem que provar que pratica atos de exteriorização do domínio. Tem-se, então, que o possuidor, mesmo de má-fé, pode fazer uso dos interditos. Mas é essencial, para manter-se na posse, a boa-fé? (...) Como explica Pontes de Miranda, ao contrário do Código italiano, em que o vício da posse é erga omnes e não apenas da violência ou precariedade, daí poder qualquer pessoa alegar a viciosidade. Entre nós, o vício não é da posse mesma, de modo que somente é legitimada a alegá-lo a vítima. Terceiros não podem argüir a viciosidade. De iure condendo, como de iure condito, é a solução certa. Pode-se, portanto, concluir que não é essencial, para manter-se na posse, ser a mesma justa ou de boa-fé, a não ser em caso de disputa em face da vítima que ficou privada da posse por meios de violência, clandestinidade ou precariedade. Como bem resume Pontes de Miranda, o vício é relativo a alguém, e não algo de orgânico à posse, por sua causa. O ladrão roubado pode exercer a pretensão à tutela da posse contra o segundo ladrão. O ladrão somente não a pode ter contra aquele a quem roubou, portanto se a sua posse é viciosa em relação ao réu, ou àquele de quem o réu houve a posse.” 150

Convém acrescentar que o sistema legal também admite que a posse injusta151 e de má-fé produza direitos e gere proteção possessória ao possuidor. É o caso do art. 1.208 do Código Civil, que afirma que a posse viciada pode convalescer.

A maioria dos autores entende que apenas a posse precária não convalesce, à vista da dicção do citado art. 1.208. Todavia, há posicionamentos que, em nome da função social da propriedade e do direito constitucional-fundamental à moradia, afirmam que pode, sim, a posse precária convalescer. É o entendimento de Márcio Manoel Maidame:

“Se o possuidor precarista repele a posse (e o domínio) do proprietário, e dá à coisa utilização econômica, retirando proveito econômico desta situação, legitima a existência do instituto da função social da propriedade. O que nós defendemos é que aquele proprietário destituído da posse por precarista, que permanece inerte por um longo período de tempo, não faz valer seu direito constitucional de propriedade. E este proprietário, descurado com seu pertence, não pode se valer de uma interpretação legal baseada em ordem jurídica já não mais vigente, para manter-se eternamente com o domínio do bem. (...) Em síntese feliz, Carlos Araújo Leonetti exprime pensamento lapidar sobre o tema, verbis: ‘Em se tratando de ações possessórias, ou reivindicatórias, incidentes sobre bens imóveis, por exemplo, este princípio constitucional faz com que o Magistrado seja obrigado a examinar, no caso concreto, o cumprimento da função social da propriedade (ou da posse), tanto por parte do autor, como do réu, se for o caso. Se concluir que o princípio não era atendido pelo autor da ação, o juiz deve julgar a ação improcedente, ainda que os requisitos exigidos pela lei, para sua procedência, restem atendidos.’ Ora, se aprendemos com Celso Bastos que o direito de propriedade se legitima (e então cumpre sua função social) pela utilização econômica, aquele que, sendo privado da posse por precarista, se mantém inerte pelo tempo necessário para o usucapião, perde seu direito de propriedade, e conseqüentemente, deve sucumbir ante a uma ação de usucapião, possessória ou reivindicatória. (...) Mesmo que a posse

151 _{Que não se confunde com a posse de boa-fé, embora estejam ligadas pela existência de um vício: a posse é}

do usucapiente seja de início precária, a desídia do proprietário pode ser um fenômeno de transformação do caráter da posse, pois permite que o aproveitamento econômico do domínio passe a ser exclusivo do precarista, que então passa a ter, de fato, “o exercício pleno, dos poderes inerentes à propriedade”. Este é um dos argumentos que legitimam a transformação.”152

Vê-se, pois, que há posicionamentos, ainda que para temas específicos, afastando conceitos tradicionais para buscar sentidos mais consentâneos com os princípios que norteiam o sistema e com a realidade brasileira.

É o mesmo que propomos fazer.

Por outro lado, o próprio ordenamento confere direitos a quem não é, claramente, possuidor de boa-fé (no sentido do art. 1.201). É o que ocorre na usucapião coletiva (o dispositivo não exige que a posse ininterrupta e sem oposição seja de boa-fé) e na usucapião extraordinária e especial, urbana e rural153. Em suma, não há nenhuma imoralidade em se admitir a outorga de direitos àquele que exerce posse que não pode ser reputada de boa-fé.

Também há que se considerar o seguinte: o instituto previsto no art. 1.228, §§ 4º e 5º não exigiu que a posse se dê sem oposição, bastando que seja

ininterrupta.

A oposição do proprietário em face do invasor de uma área produz, em regra, dois efeitos jurídicos: (i) para os fins da usucapião, impede a aquisição da coisa, pois implica o descumprimento de um dos requisitos (exercer a posse sem

152 _{Márcio Manoel Maidame. A possibilidade de mudança do caráter da posse precária e sua utilidade para}

fins de usucapião. Revista de Direito Privado, v. 11, jul. 2002, passim.

153 _{“Art. 1.238. Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um} imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que

assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis. Parágrafo único. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se-á a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo.

Art. 1.239. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como sua, por cinco anos

ininterruptos, sem oposição, área de terra em zona rural não superior a cinqüenta hectares, tornando-a

oposição); (ii) converte o eventual possuidor de boa-fé em possuidor de má-fé, na medida em que, a partir da oposição, ele não mais desconhece o vício da posse (naquele sentido do art. 1.201).

Em outras palavras: como o art. 1.228 e os citados parágrafos dispensam a posse sem oposição, é necessário que se dispense, também, a exigência da boa-fé naquele sentido tradicional, uma vez que a posse de boa-fé do art. 1.201 não comporta oposição.

Observe-se que o Código Civil, nos dispositivos relativos às várias modalidades de usucapião, sempre que exige posse de boa-fé exige que esta seja inconteste (arts. 1.240 e 1.243 caput). A contrario sensu, portanto, é possível ler que os §§ 4º e 5º do art. 1.228 não exigiram a posse de boa-fé do art. 1.201, na medida em que não exigiram posse inconteste.

Se lida a exigência de boa-fé com o sentido tradicional, haverá: (i) uma contradição interna no Código (pois a posse com oposição retira a boa-fé e o dispositivo não exige posse sem oposição); e (ii) uma contradição com o próprio Estatuto da Cidade, que não fala em boa-fé, mas exige posse sem oposição. É o que será tratado com mais especificidade nos itens 4.3 e 4.4 infra.

Por fim, mais um argumento a corroborar a necessidade de uma leitura diferente do conceito de posse de boa-fé: se mantido o sentido tradicional (ignorância quanto ao vício que impede a aquisição da coisa), estaríamos diante de um instituto absolutamente inaplicável e ineficaz, sem sentido de existência.154

Em suma, numa interpretação sistemática (como se fará mais abaixo), entendemos que o requisito da boa-fé deve de ser relido e sopesado pelo juízo, caso a caso, para considerar preenchido sempre que se esteja diante de uma situação em

Art. 1.240. Aquele que possuir, como sua, área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por

cinco anos ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-

lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.”

154 _{O preceito até poderia ter alguma aplicação, mas seria absorvido por outros institutos jurídicos, mais}

eficientes e benéficos aos seus destinatários. A título de exemplo, a usucapião coletiva, ou, dependendo da situação, a usucapião do parágrafo único do art. 1.242. Exigida a boa-fé, poderia estar presente alguma

que os invasores ocupam, por premente necessidade, uma terra abandonada, nela tendo estabelecido moradia ou serviços de interesse econômico ou social relevantes.