un effet technique différent, particulièrement avantageux ou même inattendu ne le rend pas pour autant inventif. Du fait de son évidence, la revendication ne remplit donc pas la condition d’activité inventive pour être
brevetable. La non-évidence s’apprécie par rapport à ce à quoi on peut s’attendre de la combinaison des enseignements des documents compris dans l’état de la technique, (cf. Ch. des recours techniques – OEB, 3.5.1,
Electromagnetically operated switch (« Contacteur électromagnétique ») du 10 septembre 1982, JO OEB, 1983, 15, notamment le point 6 des motifs de la décision : « The applicant has stressed that the choice of the material
has the advantage that a clear chatter is obtained without any further measures at the end of the useful life of the device. The Board considers, however, that if having regard to the state of the art it would already have been obvious for a person skilled in the art to arrive at something falling within the terms of a claim, because an advantageous effect could be expected to result from the combination of the teachings of the prior art documents, such claim lacks inventive step, irrespective of the circumstance that an extra effect (possibly unforeseen) is obtained. »).
80 Selon les art. 56 CBE et L. 611-14 CPI : « Une invention est considérée comme impliquant une activité
inventive si, pour un homme du métier, elle ne découle pas d’une manière évidente de l’état de la technique. Si l’état de la technique comprend des documents [visés à l’article 54, paragraphe 3 ou] mentionnés au troisième alinéa de l’article L. 611-11, ils ne sont pas pris en considération pour l’appréciation de l’activité inventive ». Selon les directives du Traité de coopération en matière de brevets (PCT– Patent Cooperation Treaty)
concernant la recherche internationale et l’examen préliminaire international selon le PCT, texte en vigueur à partir du 1er novembre 2011, [PCT/GL/ISPE/2 du 3 octobre 2011], chap. 13.01 (Activité inventive), Signification du terme « activité inventive », p. 128 : « Il est considéré que la condition d’activité inventive (non-évidence) est remplie si, par rapport à l’état de la technique dans son ensemble, l’invention, considérée comme un tout, ne serait pas évidente pour un homme du métier. Une combinaison de plusieurs éléments de l’état de la technique peut être utilisée en vue d’établir si cette exigence est respectée ».
81 Cf. art. 29 ADPIC (Conditions imposées aux déposants de demandes de brevets).
82 Ibid.
83 Selon le Pr Galloux, « pour l’appréciation de l’activité inventive, on prend en considération l’ensemble de l’état de la technique, appréhendé dans sa globalité, et non dans des éléments déterminés. [...] La pratique de l’Office européen des brevets se révèle quelque peu différente puisque dans certains cas elle prend pour référence, non l’ensemble de l’état de la technique mais l’état de la technique le plus proche du domaine dans lequel l’invention a été faite. Cette nuance peut conduire à des divergences d’appréciation de l’activité inventive. » (Cf. J.-C. Galloux: Droit de la propriété industrielle, 2000, op. cit., n° 218, p. 85).
ou par rapport à la date de priorité de la demande, dans les cas où la priorité est revendiquée
84.
En effet, un droit de priorité (indépendamment cessible) peut être revendiqué
85, nous le
définirons comme le « droit d’acquérir un droit de propriété intellectuelle sur la base de
l’antériorité du dépôt de la demande, lorsque plusieurs demandes concurrentes sont
déposées »
86. Nonobstant, la condition d’activité inventive est une condition autonome
87qui
doit toujours être appréciée par rapport au fait que l’invention revendiquée ne doit pas
84V. art. 29 ADPIC. De même, « L’état de la technique est constitué par tout ce qui a été rendu accessible au
public avant la date de dépôt de la demande de brevet par une description écrite ou orale, un usage ou tout autre moyen. Est également considéré comme compris dans l’état de la technique le contenu de demandes de brevet français et de demandes de brevet européen ou international désignant la France, telles qu’elles ont été déposées, qui ont une date de dépôt antérieure à celle mentionnée au second alinéa du présent article et qui n’ont été publiées qu’à cette date ou qu’à une date postérieure. » (Cf. art. L. 611-11 CPI correspondant à l’art. 54 CBE). Ainsi, « L’état de la technique à considérer est celui qui existe au jour de la demande de brevet ou de la date de priorité si une priorité est revendiquée, et ceci bien que l’examen de l’activité inventive se déroule plusieurs années après. » (Cf. J.-C. Galloux, loc. cit.).
85 Le droit de priorité a été reconnu par la Convention de Paris pour la protection de la propriété industrielle (« Convention (de l’Union) de Paris ») du 20 mars 1883 telle que révisée. V. art. 4 [A. à I. Brevets, modèles
d’utilité, dessins et modèles industriels, marques, certificats d’auteur d’invention : droit de priorité. – G. Brevets : division de la demande] de la Convention de Paris qui instaure un délai de priorité de 12 mois pour les brevets d’invention. En vertu de ce droit de priorité, toute personne qui a régulièrement fait le premier dépôt d’une demande de brevet d’invention (ou d’un autre titre de propriété industrielle) dans un pays membre de la Convention de Paris (« l’Union »), peut effectuer, dans un certain délai (délai de priorité), un dépôt
correspondant dans d’autres pays membres de la Convention.
86 C. M. Correa : Intégration des considérations de santé publique…, op. cit., glossaire. Note de l’auteur M. Correa : « Ce glossaire se fonde en partie sur les travaux de Lechter, 1995 ; Vaver, 1999 ; Velásquez et Boulet, 1999. Il est axé sur la terminologie des brevets, bien que certains termes aient un champ d’application plus large ».
87 Les critères de nouveauté et d’activité inventive sont des critères distincts, même si la question de l’activité inventive ne se pose que si le critère de nouveauté est satisfait (c’est-à-dire lorsque l’invention n’est pas comprise dans l’état de la technique). Pour reprendre les mots du Pr Galloux, « il faut bien distinguer
l’appréciation de la nouveauté de l’appréciation de l’activité inventive : les deux qualités ne se confondent point et s’examinent successivement. » ; « L’appréciation de la nouveauté revient à rechercher si ce que présente le breveté se retrouve tel quel dans l’état de la technique antérieure. Il s’agit d’une constatation fondée sur une simple comparaison. La non-évidence requiert non plus une comparaison mais une analyse : l’état de la technique est envisagé de façon synthétique, non dans tel ou tel de ses composants particuliers. » (Cf. J.-C. Galloux: Droit de la propriété industrielle, 2000, op. cit., n° 206, p. 81 et n° 221 p. 86). Sans contradiction, une invention peut donc être nouvelle mais dépourvue d’activité inventive. Cf. Cour de cassation, ch. com., 3 mai 1978, Gesnouin c/ Bary (n° de pourvoi: 77-10544), Bulletin des arrêts Cour de cassation Ch. Com. n° 124, p. 104 : « Attendu, d’autre part, que la cour d’appel, qui a constaté que le produit obtenu par le procédé de
Gesnouin était nouveau, ce qui implique qu’il n’était pas compris « dans » l’état de la technique et a déclaré que l’homme de métier était amené à déduire, de ses connaissances, l’utilisation du procédé breveté, ne s’est pas contredite, l’activité inventive étant une condition que la loi ajoute à la nouveauté pour que l’invention soit brevetable ». V. également, Cour de cassation, ch. com., 29 mars 1989, SA Quivogne et Société Georotor c/
Société Van Der Lely (n° de pourvoi: 87-14571), PIBD 1989, n° 458, III, p. 345 : « [...] Attendu qu’en statuant ainsi sans rechercher si cette invention découlait de manière évidente de l’état de la technique, la cour d’appel bien qu’elle ait considéré que l’invention était nouvelle, n’a pas donné de base légale à sa décision ».
découler d’une manière évidente de l’état de la technique
88. En cela, l’activité inventive
permet donc de distinguer l’invention (« action véritablement créatrice ») de la simple
innovation : « cette dernière est réalisée par l’homme de métier dans le cadre de simples
opérations d’exécution »
89. Nous ne nous attardons pas sur la notion d’« homme du métier »
dans la détermination de l’activité inventive et vous renvoyons à la note de bas de page
suivante
90. L’activité inventive permet aussi de « distinguer ce qui relève du travail humain
88 Cf. Cour de cassation, ch. com., 8 juin 1982, (n° de pourvoi : 80-16457), Bulletin des arrêts Cour de cassation Ch. Com. n° 222 ; PIBD 1982, n° 313, III, p. 245 : « En déclarant valable un brevet d’invention au motif que l’objet du brevet était nouveau et que, malgré la simplicité des moyens employés il impliquait une activité inventive, originale et certaine, sans rechercher si l’invention revendiquée ne découlait pas d’une manière évidente de l’état de la technique, la Cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ». V. également, les précédents jurisprudentiels en la matière : Cour de Cassation, ch. com., 6 mars 1979, Bulletin 1979, IV n° 89, p. 68 (cassation) et Cour de Cassation, ch. com., 9 décembre 1981, Bulletin 1981, IV n° 431, p. 344 (cassation). À propos du caractère essentiel de l’exigence d’une activité inventive, v. J.-C. Galloux: Droit de la propriété
industrielle, 2000, op. cit., n° 208, p. 82 : « l’octroi d’un brevet ne peut être le résultat de la simple constatation que l’invention ne se retrouve pas telle quelle dans l’état de la technique ; l’invention doit être autre chose que la simple adaptation, évidente pour l’homme du métier, de l’état de la technique ».
89 « L’activité inventive caractérise donc le saut qualitatif qui permet de passer de l’état de la technique à l’enseignement du brevet. » (Cf. J.-C. Galloux, ibid., n° 209, p. 83).
90 Au sujet de la notion d’« homme du métier » qui a fait l’objet de nombreux développements doctrinaux et jurisprudentiels, MM. les Prs Foyer et Vivant ont souligné que « ce déferlement de formules n’estompe pas le vague que recèle l’expression même d’homme du métier. Mais peut-être cela est-il dû au fait qu’en tant que personnage de référence, comme le traditionnel « bon père de famille » [bonus pater familias] du droit civil, il est condamné à un certain flou, à une certaine immatérialité. » (Cf. J. Foyer et M. Vivant : Le droit des brevets,
op. cit., p. 174). Dans les directives données par l’Office européen des brevets (OEB), l’homme du métier est défini comme « un praticien normalement qualifié au courant de tout ce qui formait les connaissances générales communes de la technique à la date de dépôt de la demande ou de la priorité ; cet homme est normalement supposé avoir eu accès à tous les éléments de l’état de la technique, notamment aux documents cités dans le rapport de recherche, et avoir eu à sa disposition les moyens et les capacités dont on dispose normalement pour procéder à des travaux d’expérience courante. » (Cf. Guidelines de l’OEB, C-IV, 9.6). D’après le système indien des brevets, “A person skilled in the art is a notional person who is presumed to be a skilled practitioner aware
of what was general common knowledge in the relevant art at the relevant date. He would have access to documents cited in the search report, and have had at his disposal the normal means and capacity for routine work and experimentation.” (Cf. p. 87, Manuel des pratiques du Bureau indien des brevets et de la procédure, 2010, © Bureau du contrôleur général des brevets, des dessins et modèles et des marques, entré en vigueur le 1er
janvier 2010 ; [OMPI, n° WIPO Lex : IN053]). Selon les directives du Traité de coopération en matière de brevets (PCT– Patent Cooperation Treaty) concernant la recherche internationale et l’examen préliminaire international selon le PCT, texte en vigueur à partir du 1er novembre 2011, PCT/GL/ISPE/2 du 3 octobre 2011, chap. 13 (Activité inventive), pp. 128-138 : « Il convient de présumer que l’homme du métier est une personne hypothétique ayant des compétences normales dans la technique et qui est au courant de ce qui constituait les connaissances générales communes dans la technique à la date pertinente. Il sera également présumé avoir eu accès à tous les éléments de l’état de la technique, notamment aux documents cités dans le rapport de recherche internationale, et avoir eu à sa disposition les moyens et la capacité dont on dispose normalement pour procéder à des expériences et à des travaux courants. » (Cf. chap. 13.11, « L’homme du métier », p. 130). V. également, les arrêts de la Cour de cassation, ch. com., 17 octobre 1995, Société Robert X... c/ Société Guillet, (n° de pourvoi : 94-10433) [Bulletin 1995, IV n° 232, p. 216 ; PIBD 1996, III, p. 35 ; cf. P. Mathély : « L’homme du