En droit suisse

a. Le droit de vote privilégié

Le droit suisse instaure à son art. 692 al. 1 CO le principe général selon lequel : « les actionnaires exercent leur droit de vote à l’assemblée générale proportionnellement à la valeur nominale de toutes les actions qui leur appartiennent ». Pour BÖCKLI, il s’agit là de la concrétisation du principe « one share, one vote »⁵ selon lequel le contrôle est proportionnel au risque que représente l’achat d’actions dans une société⁶. Celui-ci poursuit une double vocation. Dans un premier temps, un alignement entre le risque auquel l’actionnaire s’expose et son pouvoir décisionnel au sein de la société⁷. Mais aussi la garantie d’une égalité de traitement entre les actionnaires eux-mêmes car tous appréciés sur la base de la valeur nominale détenue⁸.

Toutefois, en dérogation à ce principe, demeure ouverte la possibilité par modification des statuts d’évaluer le droit de vote par le nombre d’actions détenues à défaut de leur valeur nominale (art. 693 al. 1 CO)⁹. La conséquence d’une telle modification statutaire est la création d’actions à droit de vote privilégié ou Stimmrechtsaktien, soit des actions qui compte tenu de leur valeur nominale proportionnellement plus faible se voient tout de même octroyer une voix¹⁰. Pour cette raison, TRIGO-TRINDADE/HERITIER LACHAT

considère qu’il s’agit là de la réelle concrétisation du principe « one share, one vote » car

5 BÖCKLI, §12 n° 370.

6 MARTIN, p. 169 ; CORO COII-TRIGO TRINDADE/HERITIER LACHAT, art. 692 CO n° 31 ; RUEDIN, n° 1432.

7 FF 1983 II 803, le Conseil fédéral, par ses propres mots, rappelle dans son message sur la révision du droit de sociétés que le « poids que revêt le vote de chaque actionnaire dépend en principe de la valeur nominale de ses actions […] car les risques encourus doivent être proportionnels au poids du vote, et l’influence exercée dans la société proportionnelle à l’apport en capital ».

8 HANDSCHIN, p. 91 ; BK-NOBEL,§9 n° 58 ; PETER/JACQUEMET,p. 180.

9 MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, §16 n° 273 ; ROUILLER/BAUEN/BERNET/LASSERRE ROUILLER,p. 297a.

10 BOHRER,§8 n° 294 ; DE STEIGER, p. 57 ; MARTIN,p.170 ; PETER/JACQUEMET, p. 180 s.

contextuellement une action dispose effectivement d’une voix¹¹. La constitution de telles actions demeure toutefois soumise à cinq conditions.

Contrairement à d’autres ordres juridiques (notamment le droit américain¹²), le droit suisse dans un premier temps n’autorise les actions à droit de vote privilégié qu’à la condition que celles-ci soient occultes ou indirectes¹³. La constitution de telles actions s’effectue dès lors uniquement par l’émission d’actions ayant des valeurs nominales différentes tout en conservant un même nombre de voix, à savoir une par action (art.

693 al. 1 in fine CO)¹⁴.

Dans la continuité de la première condition, l’art. 693 al. 2 2^ème phrase CO, lors de l’émission de telles actions, impose une seconde condition à savoir le respect d’un ratio maximal de 1 : 10 entre la plus faible et plus forte valeur nominale d’actions émises¹⁵. Le but principal de cette mesure étant d’éviter que ne se crée une disproportion manifeste entre les droits de vote et apports dans la société de chacun¹⁶.

Une troisième condition, elle aussi impérative, réside en le fait que les actions ainsi émises soient intégralement libérées (art. 693 al. 2 1^ère phrase CO). Cette disposition déroge dès lors au principe général de l’art. 632 al. 1 CO permettant lors de la constitution de la société une libération à hauteur de 20 % au moins de la valeur nominale des actions (art. 693 al. 2 1^ère phrase CO cum 652c CO)¹⁷. Il ressort dès lors que le législateur avait pour volonté claire d’éviter un cumul d’avantages pour les détenteurs d’actions à droit de vote privilégié. Cela tant bien même que la libération partielle constitue un avantage temporaire, l’actionnaire demeurant débiteur envers la société du solde à libérer¹⁸.

11 CORO COII-TRIGO TRINDADE/HERITIER LACHAT, art. 692 CO n° 2.

12 cf. Infra II/a.

13 BOHRER,§8 n° 294 ; BsK-LÄNZLINGER, art. 693 OR, n° 1 ; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, §16 n° 273 ; CoRo CO II-TRIGO TRINDADE/HERITIER LACHAT, art. 693 CO n° 11.

14 DE STEIGER, p. 57 ; MONTAVON, p. 743 ; VON DER CRONE/PLAKSEN,p. 10.

15VON DER CRONE, §3 n° 136.

16 FF 1983 II 803.

17 GERSTER, p.76.

18 CoRo CO II-TRIGO TRINDADE/HERITIER LACHAT, art. 693 CO n° 26.

La quatrième condition traite de la nature même des actions pouvant être émises.

Effectivement, l’art. 693 al. 2 1^ère phrase CO n’autorise que l’émission d’actions nominatives. La présente condition n’apparaît que très peu choquante, car il est tout à fait justifiable qu’une classe d’action comportant un poids de vote prépondérant soit astreinte à une obligation de transparence¹⁹.

La cinquième et seule condition procédurale propre aux actions à droit de vote privilégié émane de l’art. 704 al. 1 ch. 2 CO. Celui-ci contraint la société émettrice à recevoir l’aval de l’assemblée générale par une approbation nécessitant les deux tiers des voix attribuées aux actions représentées ainsi que la majorité absolue des valeurs nominales représentées²⁰.

La doctrine majoritaire s’accordant sur le caractère semi-impératif de la présente norme, une modification des exigences de vote à des conditions plus strictes que le texte légal étant admissible²¹, émet néanmoins une exception. L’art. 704 al. 1 ch. 2 CO n’est entre autre applicable que dans le cas où l’introduction de telles actions modifierait le rapport de force au détriment des actionnaires minoritaires²². En conséquence, si l’émission de nouvelles actions à droit de vote privilégié est effectuée conjointement avec l’émission d’actions ordinaires, de sorte à maintenir une proportion équivalente, une majorité absolue est suffisante²³.

Demeure toutefois controversée la question de la suppression d’actions à droit de vote privilégié. La doctrine demeure partagée entre une application de l’art. 703 CO, se fiant au texte légal strict, ou bien à la nécessité d’une double majorité au sens de l’art. 704 al.

1 ch. 2 CO²⁴. Nous rallierons dans le cadre du présent travail la doctrine de

19 CoRo CO II-TRIGO TRINDADE/HERITIER LACHAT, art. 693 CO n° 24.

20 BÖCKLI,§12 n° 375 ; BsK-DUBS/TRUFFER,art. 704 OR n° 6 ; VON DER CRONE,§3 n° 138.

21 PETER/CAVADINI, art. 704 CO n° 2 ; VON BÜREN/STOFFEL/WEBER, n° 568. Se ralliant au courant doctrinal suivant : BSK-DUBS/TRUFFER, art. 704 OR n° 3a et MONTAVON,p.509qui y parviennent par la négative en considérant qu’il n’est pas possible de déroger aux exigences de l’art. 704 al. 1 CO si la modification résulte en une diminution des proportions requises.

22 BÖCKLI,§12 n° 370 s. ; MONTAVON,p.509 ;PETER/CAVADINI, art. 704 CO n° 18.

23 PETER/CAVADINI, art. 704 CO n° 18.

24 En faveur d’une application de l’art. 703 CO et donc le respect strict de la lettre de l’art. 704 al. 1 ch.

2 CO voir BsK-DUBS/TRUFFER,art. 704 OR n° 8 ; CoRo CO II-TRIGO TRINDADE/HERITIER LACHAT, art.

PETER/CAVADINI car il nous apparaît inconvenant que l’actionnaire minoritaire détenteur d’actions à droit de vote privilégié ne puisse pas bénéficier de la protection de la double majorité, ce qui rendrait désuète leur existence dans une telle situation. Cependant, en cas d’application de l’art. 704 al. 1 ch. 2 CO à la suppression de telles actions, nous sommes d’avis que la norme légale devrait être impérative, ce afin de ne pas créer une impossibilité de changement dans la structure actionnariale, même après une forte dilution des actions à droit de vote privilégié par leurs détenteurs.

Dans l’hypothèse où des actions à droit de vote privilégié devraient être introduites, celles-ci doivent être sujettes à des limitations afin d’éviter des abus provenant des actionnaires majoritaires.

Les restrictions découlent de l’art. 693 al. 3 CO. En effet, lorsqu’il s’agit de la désignation d’un organe de révision, d’un expert chargé de vérifier la gestion, ainsi que de la décision d’instruire un contrôle spécial ou une action en responsabilité, l’art. 693 al. 3 CO suspend le privilège dont bénéficient les actions à droit de vote privilégié.

Conséquemment, le vote s’effectue proportionnellement à la valeur nominale (art. 692 al. 1 CO). Le droit de vote propre aux actions à droit de vote privilégié demeure dès lors mais proportionnellement à la valeur nominale²⁵.

En ce qui concerne l'art. 693 al. 3 ch. 1 et 2 CO, une partie de la doctrine considère que le principe de l’art. 692 al. 1 CO s’applique aussi bien à la désignation qu’à la révocation des réviseurs et experts. En effet, celle-ci s’accorde sur le fait qu’en cas de désaccord entre les détenteurs d’actions à droit de vote privilégié et les actionnaires ordinaires, les premiers ne puissent révoquer l’acte par un vote postérieur soumis aux exigences de l’art. 693 al. 1 CO²⁶. Cela car aussi bien l’action en annulation de l’art. 706 CO que l’action en carence dans l’organisation de la société de l’art. 731b CO demeurent toutes deux ouvertes si le réviseur ou l’expert devaient ne pas respecter les exigences légales ou statutaires²⁷.

693 CO n° 67 ; NOBEL, p. 34. Ne se prononce pas sur la question mais tend à une application du principe de double majorité CoRo CO II-PETER/CAVADINI, art 704 n° 20. Contra : BÖCKLI,§12 n° 376.

25 ROUILLER/BAUEN/BERNET/LASSERRE ROUILLER,p. 191.

26 CoRo CO II-TRIGO TRINDADE/HERITIER LACHAT, art. 693 CO n° 39.

27 Ibidem.

Finalement, la liste de l’art. 693 al. 3 CO n’est pas exhaustive, il est dès lors possible de soumettre d’autres décisions à un vote conformément à l’art. 692 al. 1 CO²⁸. Toutefois, une telle modification des conditions de vote doit figurer dans une disposition statutaire, laquelle nécessite une approbation aux deux tiers des voix ainsi que la majorité absolue des valeurs nominales en application de l’art. 704 al. 2 CO.

b. Quelques cas d’application et les controverses y afférent

Poursuivant cet aperçu théorique des actions à droit de vote privilégié, une analyse de cas d’application apparaît opportune car comme dans tout système juridique, le droit suisse propre aux actions à droit de vote privilégié présente diverses failles auxquelles les juridictions fédérales et cantonales ont pu faire face récemment.

Le premier cas d’actualité, datant de février 2017, est à notre sens le parfait exemple de la systématique suisse en la matière. En effet, l’arrêt publié du tribunal fédéral ATF 143 III 120 eut vocation de fixer des limites claires en ce qui concerne les moyens d’éluder les normes prescrites à l’art. 693 al. 3 CO.

À titre indicatif, le contexte de l’ATF 143 III 120 est celui d’une société détenue à hauteur de 50 % du capital par deux actionnaires A et B sous la forme d’actions à droit de vote privilégié et un troisième actionnaire C détenant l’autre moitié sous la forme d’actions ordinaire (C étant dès lors actionnaire minoritaire concernant le droit de vote). Lors de la réélection de l’organe de révision, C s’opposa, ce qui eut pour conséquence que le mandat ne pût être reconduit en application de l’art. 693 al. 3 ch. 1 CO (la désignation du réviseur nécessitant une majorité absolue des valeurs nominales).

L’idée de A et B fût de contourner le véto de C par la modification des statuts, une telle modification étant soumise à une majorité de voix en lieu et place d’une majorité de capital, afin de donner une voix prépondérante au président du conseil d’administration de la société concernant les décisions de l’assemblée générale. Conséquemment, la

28 ZK-BÜRGI, art. 693 OR n° 37 ; CoRo CO II-TRIGO TRINDADE/HERITIER LACHAT, art. 693 CO n° 44.

réélection du réviseur fût de nouveau soumise au vote de l’assemblée générale et le président approuva la réélection de celui-ci.

Dans le contexte factuel présent, le Tribunal fédéral commence par rappeler que le mécanisme par lequel il est donné au président de l’assemblée générale (qui dans le présent cas est aussi président du conseil d’administration) une voix prépondérante dans la prise de décision est possible sur la base du droit en vigueur²⁹.

Toutefois, il n’en est pas de même lorsque l’actionnariat est composé d’une part d’actions à droit de vote privilégié. Effectivement, le président du conseil d’administration est indirectement élu par l’assemblée générale en application de l’art. 698 al. 2 ch. 2 CO et de l’art. 712 al. 1 CO. Or, dans le cas d’espèce, l’élection du conseil d’administration s’effectue à la majorité des voix du fait que des actions à droit de vote privilégié aient été introduites dans la société en vertu de l’art. 693 al. 1 CO³⁰. Dès lors, notre Haute cour jugea inapproprié que l’issue de la désignation du réviseur de la société, soumise en application de l’art. 693 al. 3 ch. 1 CO à une majorité des valeurs nominales des actions souscrites, demeure en main d’un acteur élu par le biais d’une majorité de voix conformément à l’art. 693 al. 1 CO. Il en résulterait de ce fait un moyen permettant d’éluder le droit impératif ayant justement pour but de protéger les intérêts des actionnaires minoritaires dans une société contrôlée par un actionnariat détenteur d’actions à droit de vote privilégié³¹.

En rejetant le recours des actionnaires majoritaires, notre Haute cour nous rappelle la position du droit suisse sur une telle structure actionnariale. À savoir, un système juridique permettant certes la mise en place d’un actionnariat inégalitaire, mais ce toutefois en protégeant l’actionnariat minoritaire lors de la prise de décisions essentielles à la bonne marche de la société.

L’ATF 143 III 120 nous ouvre la voie sur le cas Sika et le conflit résolu depuis le 10 mai 2018 entre l’actionnariat de la société et le groupe Compagnie de Saint-Gobain SA (ci-après : Saint-Gobain) de concert avec la famille Burkard.

29 ATF 143 III 120, consid. 3.2 ; ATF 95 II 555 consid. 2 ; BÖCKLI, §12 n° 358.

30 ATF 143 III 120, consid. 3.2.

31 Ibidem.

L’affaire Sika peut être résumée par les faits suivants. La famille Burkard, fondatrice, détient par l’intermédiaire d’une holding Schenker-Winkler Holding AG (ci-après : SWH AG) 16,43% du capital-actions sous forme d’actions à droit de vote privilégié octroyant un droit de vote de 52,92 %. La société Sika contient dans ses statuts deux clauses litigieuses à savoir une clause d’agrément au sens de l’art. 685d CO (permettant au conseil d’administration de limiter le droit de vote à 5% d’un nouvel acquéreur) et une clause d’opting-out au sens de l’art. 125 al. 3 LIMF³².

Le 5 décembre 2014, la famille Burkard céda à Saint-Gobain, concurrent de Sika, l’entier de sa participation dans SWH AG³³. La cession de SWH AG équivalant à un changement de contrôle au sein de Sika (du fait des actions à droit de vote privilégié octroyant 52,92 % des droits de vote), la nouvelle ne fût que très mal appréhendée par l’actionnariat minoritaire.

Le cas Sika dévoile un des problèmes fondamentaux liés aux actions à droit de vote privilégié que constitue leur transfert. En effet, il est commun que de telles actions soient émises afin de maintenir les fondateurs d’une société en fonction, de permettre l’exécution de la vision de ces derniers sur le long terme ou de conserver un actionnariat stable au sein de la société³⁴. Or, dans l’affaire Sika, le changement de contrôle s’inscrit comme un élément déstabilisateur au sein de l’actionnariat, qui plus est lorsque l’acquéreur est un concurrent.

Le tribunal cantonal de première instance du canton de Zoug dans son arrêt A3 2015 27 rejoint les conclusions du Tribunal fédéral dans son ATF 143 III 120. Dans un premier temps, celui-ci interprète lourdement pour l’actionnariat majoritaire la clause d’agrément concernant le transfert à l’externe d’actions à droit de vote privilégié. Effectivement, pour le tribunal de première instance Zougois suite à une analyse semblable à une disposition

32 Une telle clause est possible aussi bien avant qu’après une cotation (art. 125 al. 4 LIMF).

PETER/BOVEY,n° 449 ; ROUILLER/BAUEN/BERNET/LASSERRE ROUILLER,n° 1029 ; Décision de la COPA 518/01 du 11 octobre 2012 dans l’affaire Advanced Digital Broadcast Holdings AG par. 12 et 15, il est nécessaire, en cas de votation après la cotation, pour ne pas porter préjudice à l’actionnariat de récolter la majorité absolue (art. 703 CO) des voix des actionnaires minoritaires.

33 PETER/JACQUEMET, p. 182 s.

34 CORO COII-TRIGO TRINDADE/HERITIER LACHAT,art. 693 n° 17 ; VON DER CRONE/PLAKSEN,p. 12.

légale, la clause d’agrément doit pouvoir s’appliquer à la vente de SWH AG même si la vente d’actions a lieu indirectement³⁵. Leur permettre d’éluder les dispositions de la clause d’agrément par une vente à l’externe rendrait désuète la présente clause et constituerait un avantage disproportionné pour les détenteurs d’actions à droit de vote privilégié, les actionnaires minoritaires ne pouvant s’y opposer.

De plus, la tentative de la famille Burkard de remplacer les administrateurs s’opposant à la transaction a été qualifiée d’abusive par le tribunal de première instance. En effet, les éléments factuels du présent cas démontraient le caractère vicié des intérêts de l’actionnariat majoritaire et de ce fait justifiait la limitation du vote de SWH AG à 5 % (par application de la clause d’agrément)³⁶.

Ce jugement en toute vraisemblance fût un coup dur pour Saint-Gobain, celui-ci allant à l’encontre de toutes les prétentions de cette dernière. Il n’est dès lors que peu étonnant qu’un accord à l’amiable ait été trouvé. Les conséquences se résument en la suppression des actions à droit de vote privilégié de Sika ainsi que le maintien d’une part dans Sika pour Saint-Gobain à hauteur de 10,75 % du capital (à cela s’ajoute l’impossibilité de détenir plus de 12,9 % des voix), cette dernière renonçant de facto à une prise de contrôle³⁷.

Le droit suisse de par l’analyse aussi bien théorique que pratique effectuée apparaît, à notre sens, comme un équilibre proportionné entre liberté d’adopter une telle structure et respect de l’actionnariat minoritaire. Celui-ci qui peut toutefois tendre à être délaissé dans d’autres juridictions, tel qu’aux États-Unis.