L’histoire est ici importante car le droit ne peut s’expliquer que par un contexte déterminé.
Le droit est le reflet d’une situation déterminée, d’un contexte social, économique religieux…
Pourquoi le législateur a trouvé le besoin de régler de manière spécifique défaillance d’un débiteur ?
Lorsque dans la vie civile un débiteur ne paie pas son créancier, cela concerne deux personnes, c’est la raison pour laquelle le législateur n’a pas organisé l’insolvabilité.
En voie d’exécution le paiement est le prix de la course.
Lorsque le non paiement des dettes devient un problème de société le législateur s’y intéresse et organise une série de règle.
En droit des affaires les relations entre les agents du monde économique sont des relations très enchevêtrées. Un commerçant est toujours débiteur. De sorte que lorsque les relations sont aussi enchevêtrées et que un agent attend d’être payer pour payer à son tour la défaillance de l’un entraîne des conséquence très large.
Ex : Lorsque une entreprise importante cesse ces paiements toute une série de petites entreprises s’écroulent.
Un commerçant qui utilise le crédit et qui ne paie pas ses dettes affaibli ce crédit. Il porte atteinte aux intérêts des autres commerçants.
Lorsque un commerçant ne paie pas ses dettes, quand il commence à avoir des difficultés on s’aperçoit que les premiers créanciers qui en sont pas payer sont le trésor et la sécurité sociale, pour s’en sortir il va produire à bas coût pour faire une concurrence aux autresconcurrence déloyale.
L’entreprise est une source incontestable de richesse et sur le plan économique et sur le plan humain, lorsqu’une entreprise disparaît c’est à la fois un ordre économique qui est perturbé mais aussi un ordre social qui est perturbé.
L’Etat ne peut rester indifférent devant ce problème.
Dans les villes italiennes les commerçants se sont organisés et ont décidé d’élaborer des règles à double finalité :
Faire en sorte que les créanciers se regroupent et arrivent à se faire rembourser de leur créance.
Les créanciers considéraient qu’il était très amoral de ne pas payer ses dettes, débiteur commerçant pouvait être incarcéré, on cassait son étal banco roto qui a donné la banqueroute
Code de commerce de 1807 sous l’impulsion de Napoléon, assez perturbé par les scandales économique à demander des mesures exemplaires à l’égard du débiteur qui ne payait pas ses dettes.
Ex : il y avait le délit de banqueroute et le crime de banqueroute, à savoir avoir des dépenses personnelles trop importante, avoir un train de vie exorbitant alors que l’entreprise est malade.
Cette sévérité dure jusqu’en 1838 car la grande bourgeoisie a fait pression pour que la sévérité du code de commerce soit atténuée. Une loi de 1838 a fait disparaître beaucoup de la sévérité originelle du code de commerce
Loi du 4 mars 1889 nous permet d’approcher notre droit actuel. A cette époque on commence à comprendre que le commerçant qui ne paie pas ses dettes n’est pas toujours un fraudeur, c’est quelqu'un qui parfois est victime des circonstances économiques. Le législateur imagine alors deux procédures différentes :
La faillite
La liquidation judiciaire : régime de faveur fait au commerçant de bonne foi victime des circonstances économiques.
1929 : c’est la crise, l’économie est laminée. C’est suite à cela que la loi du 30 octobre 1935 naît.
Décret-loi du 30 octobre 1935 comporte deux innovations essentielles :
1. Augmenter pouvoir du tribunal en en laissant un peu moins au créancier. Apparaît l’idée que ce n’est pas seulement une procédure privée qui va remplacer des débiteurs défaillants mais le tribunal.
2. Tenir compte des personnes morales. Jusqu’en 1935 la faillite ne concernait que les commerçants, les dirigeants des sociétés anonymes… n’était pas des commerçants. Le dirigeant de la personne morale doit aussi répondre.
Ce décret-loi a été mal appliqué car la liquidation judiciaire est devenue banal alors qu’elle devait être particulière, il y a eu toute une série de scandale financière que la loi n’arrivait pas à réguler
Décret-loi du 22 mai 1955 : c’est un monument juridique de logique.
Sur le plan juridique on accentue l’idée du commerçant honnête par rapport au commerçant malhonnête.
Pour le premier, on accorde le règlement judiciaire qui se termine par un concordat, les créanciers se réunissent autour de lui et votre une solution, ce débiteur restera à la tête de ses affaires.
Celui qui a été imprudent sera sanctionné par la faillite, vente dispersion des biens de l’entreprise ou du débiteur.
Sur le plan économique c’est une aberration, celui qui est honnête et est à la tête d’une entreprise qui n’est plus viable, on le maintient, on le sauve alors que celui qui est malhonnête mais à la tête d’une entreprise qui aurait pu être sauvé on fait disparaître son entreprise.
On aboutit alors à une réforme qui n’a pas réussi.
Loi du 13 juillet 1967.
L’idée est qu’il faut envisager différemment la situation de l’entreprise avec ses critères à elle et la situation du débiteur avec d’autres critères.
Si l’entreprise est viable sur le plan économique on va prononcer contre l’entreprise le règlement judiciaire qui va se terminer par un concordat destiné à redresser l’entreprise en difficulté.
Le dirigeant de l’entreprise, ou il a commis des fautes, alors on prononce contre lui une sanction à savoir la faillite professionnel ou il est « innocent » et on le laisse exercer son activité.
L’autre apporte de cette loi, c’est de valoriser le concordat, donner au créancier chirographaire plus d’importance et impliqué créancier muni de garanti dans la procédure.
Il est étonnant d’avoir attendu 1967 pour arriver à cette idée qu’il fallait sauver entreprise en difficulté selon des critères économiques.
En ce sens cette loi n’a réussi ni à ce que les créanciers soient payés ni à ce que l’entreprise soit sauvée.
Globalement la loi été trop ambitieuse, elle voulait à la fois obtenir paiement des créanciers et sauver l’entreprise.
Qui va payer redressement de l’entreprise, c’est le créancier. Or one ne peut à la fois payer créancier et faire marcher l’entreprise.
Pourquoi la loi n’a pas marché
_1973 : 1er choc pétrolier, des grandes entreprises tombent en difficulté, des pans entiers de l’économie disparaissent. La loi de 1967 n’était pas adaptée à des sinistres aussi importants.
_Lorsque les entreprises étaient de plus en plus en difficulté et que le chômage faisait jour l’Etat devient de plus en plus cet Etat providence : levée d’impôt, prise de garantie, sécurité sociale de plus en plus sollicitée.
_Loi de 1967 a commencé à toucher aux créanciers munis de garantie. Donc les créanciers cherchent de nouvelles garanties, la plupart fondées sur le droit de propriété.
Comment sauver une entreprise en difficulté lorsque la plupart de ses actifs n’existent pas puisque on a fait appelle à des entreprises de crédit bail ? Comment payer créancier lorsque passif privilégié du trésor prend une part importante ?
Cette loi comportait une erreur importante : elle ne faisait aucun cas des salariés
Ordonnance du 23 spetembre1967, réforme qui consiste à prévenir entreprise en difficulté.
A partir du moment où Etat ne peut plus être indifférente au sort des entreprises on assiste à une déprivatisation de la question.
Etat libéral : on donne plus de pouvoir aux créanciers
Etat d’économie dirigée : on va essayé de sauver l’entreprise pour la richesse économique et sociale qu’elle représente. C’est l’option de la loi de 1984-1985.
Il y a trois volets :
Loi du 1er mars 1984 : établit des mesures préventives pour ne pas que l’entreprise aille à l’état de cessation de paiement
Article 1 : il est institué une procédure de redressement judiciaire destiné à sauvegarder l’entreprise, à maintenir l’activité de l’emploi et à l’apurement du passif.
Loi de 25 janvier 1985 :
On se préoccupe surtout de l’entreprise, on va la regarder fonctionner, comprendre pourquoi elle a des difficultés, rôle de l’administrateur judiciaire et du juge va être important.
Le rôle du tribunal est fondamental, c’est lui qui va décider.
Le ministère public est chargé de défendre l’ordre public
On se préoccupe de la situation des salariés, il s’agit désormais des créanciers d’emploi représenter dans la procédure, ils ont parfois des voies de recours.
Rôle extrêmement amoindri des créanciers.
Il est naïf de croire que l’on peut maintenir les emplois en maintenant l’activité Réforme de 1994 : on redonne du pouvoir au créancier ayant des garanties
Loi de juillet 2005 : on a eu l’idée dans cette loi que outre manche tout était mieux
Une autre règle illustrant le caractère collectif du droit des entreprises en difficultés : le débiteur a l’interdiction de payer les créanciers dont la créance est née avant l’ouverture de la procédure collective.
Tous doivent en principe se soumettre à une formalité de déclaration si ils veulent être payés.
Une fois la déclaration faite, une vérification est faite pour être sûr que le débiteur doit bien ces sommes là.
La loi dit dans quel ordre ils seront payés, qui sera payé en premier.
Les créanciers qui ont aidés l’entreprise alors qu’elle allait mal ont une priorité.
Dans certains cas, le caractère collectif de la procédure s’illustre aussi par le fait que le débiteur ne peut plus gérer son patrimoine librement et même parfois il en est dessaisit. C’est le cas principalement quand il y a liquidation judiciaire.
On dit que les procédures collectives provoquent une saisie collective des biens du débiteur.
Pour ce qui est des fonctions du droit des entreprises en difficultés :
Fonction répressive
Avant, celui qui ne pouvait plus payer ses créanciers devait être éliminé du circuit économique et puni.
On ne peut plus dire que la raison aujourd'hui de notre droit est de punir celui qui est défaillant. Il reste que quand il y a malhonnêteté des sanctions existent.
Fonction dégagée est celle de règlement .
On essaye de permettre que les créanciers soient payés de leur créance de la manière la plus équitable possible.
Dans la loi de 1985, cette fonction de règlement a été considérablement amoindrie.
Quand la loi fixe les objectifs, on ne parle par de règlement des créanciers mais d’apurement du passif donc pas nécessairement payer mais rayer le passif.
Alors que loi de 1994 a tentée de restaurée cette fonction de règlement car les créanciers étaient tellement mal traités que les crédits étaient devenus très difficiles.
Fonction est celle de sauvegarde de l’entreprise Là l’accent est mis sur l’outil même de l’entreprise.
Loi de 1985 a eut comme premier objectif celui de la sauvegarde et on le retrouve dans la nouvelle loi du 26 juillet 2005.
Le législateur veut mettre l’accent sur la prévention en développant des mécanismes de prévention de la cessation de paiement.
Comparaison loi de 1985 et loi de 2005 :
Loi de janvier 1985 : il fallait savoir si l’entreprise était ou non en cessation des paiements.
C’était ça le critère. C'est à dire que l’entreprise a des difficultés telles qu’elle ne peut plus payer des dettes qui sont pourtant exigibles.