Les travaux portant sur le droit des données personnelles souffrent d'une limitation de leur objet empêchant une appréhension globale de la matière. Cette tendance restrictive s'exprime dans la production d'études en droit complètes sur des éléments ou des notions parties du droit des données personnelles136, d'études sur la relation entre le droit des données personnelles et un
133 L'expression fait référence à une option méthodologique adoptée par l'Organe d'appel (OA) de l'OMC dans le cadre de l'affaire ORD, États-Unis - Normes concernant l'essence nouvelle et ancienne formules, WT/DS2/AB/R, 29 avril 1996. A cette occasion, l’OA s’est appuyé sur l’article 3, 2 du Mémorandum d’accord sur le règlement des différends, qui dispose que « Le système de règlement des différends de l'OMC est un élément essentiel pour assurer la sécurité et la prévisibilité du système commercial multilatéral. Les Membres reconnaissent qu'il a pour objet de préserver les droits et les obligations résultant pour les Membres des accords visés, et de clarifier les dispositions existantes de ces accords conformément aux règles coutumières d'interprétation du droit international public.(...) ». L'OA innove dans cette décision en choisissant explicitement d'interpréter cette disposition comme permettant d'interpréter le droit de l'OMC à la lumière des règles coutumières du droit international public. Il considère ainsi que « cette instruction est dans une certaine mesure la reconnaissance du fait qu'il ne faut pas lire l'Accord général en l'isolant cliniquement du droit international public » (p. 19).
134 De manière caricaturale, en leur sein, il n'existe pas un premier titre consacré à la personne fichée et un second consacré au développement de l'informatique. L'ensemble des dispositions poursuivant ces deux fins est agencé de manière globalement indistincte, et ce quelque soit l'instrument étudié.
135 Pour des contributions récentes, voir PLESSIX Benoît et DEFFAINS Nathalie (dir.), Fichiers informatiques et
sécurité publique, PUN – Éditions universitaires de Lorraine, 2013 et BOUHADANA Irène et GILLES William, Droit et gouvernance des administrations publiques à l'ère du numérique, Les éditions Imodev, 2014.
domaine juridique ou politique tiers137 ou procédant à une analyse succincte d'éléments du droit
des données dans le cadre d'une problématique plus vaste138, d'études limitées à un ordre
juridique précis139.
Les analyses sont alors limitées à des considérations essentiellement pratiques140, de pure
technique juridique et d'adaptation du droit aux évolutions des nouvelles technologies. Dans leur quasi-totalité, elles sont conduites par des praticiens141, intervenant en droit privé ou en droit
pénal. A cet égard, il est possible d'observer un phénomène très net de non renouvellement de la doctrine: alors que la question « informatique et libertés » avait pu susciter l'adhésion et les analyses d'auteurs universitaires et/ou publicistes dans les années 1970 et 1980142, la continuation
de ces analyses dans ce domaine précis n'a pas eu lieu. Une telle approche a comme conséquence l'isolement du droit des données personnelles des concepts du droit public.
Cette absence de conceptualisation du droit des données personnelles s'explique par l'occultation ou la sous-estimation de sa dualité, laquelle connaît deux variantes.
Tantôt les enjeux du droit des données personnelles ne sont généralement pas évoqués ou, à tout le moins, seulement de manière allusive. L'essentiel des efforts de la doctrine est reporté dans ce cas sur l'adaptation d'un droit déjà complexe à une réalité technique particulièrement mouvante. Ils s'apparentent plus à un exercice de prospective juridique qu'à une analyse strictement juridique de la matière143. Tantôt le droit des données personnelles est perçu comme
porteur de deux enjeux nettement distincts: la protection de la personne fichée d'une part, le développement de l'informatique d'autre part. Les deux types d'enjeux sont alors clairement perçus, mais l'impact d'une conception du droit des données, focalisée uniquement sur la protection de la personne humaine, empêche la réflexion d'être menée à son terme. Ainsi, le professeur Herbert Maisl relève que: « La loi du 6 janvier se soucie de la défense de l'ensemble des
informations à caractère personnel. Essai sur la notion et ses fonctions, thèse, Nantes, 2007 ; EYNARD Jessica, Essai sur la notion de données à caractère personnel, thèse, Toulouse I, 2011.
137 PORTEAU-AZOULAI Sophie, Le pouvoir réglementaire de la Commission nationale de l'informatique et des
libertés, thèse, Paris II, 1993 ; PREUSS-LAUSSINOTTE Sylvia, Les fichiers et les étrangers au cœur des nouvelles politiques de sécurité, thèse, LGDJ, Bibliothèque de droit public, Tome 209, 2000 ; MARLAC-NEGRIER Claire, La protection des données nominatives informatiques en matière de recherche médicale, 2 volumes, thèse, PUAM,
2001 ; LEVALLOIS-BARTH Claire, La protection européenne des données à caractère personnel et de la vie privée
dans le contexte des réseaux et services de communications électroniques, 2 volumes, thèse, Rennes I, 2003 ; LE
CLAINCHE Julien, L'adaptation du droit des données à caractère personnel aux communications électroniques, thèse, Montpellier I, 2008 ; DEMOULAIN Matthieu, Nouvelles technologies et droit des relations de travail, thèse, Éditions Panthéon-Assas, 2012.
138 LETTERON Roseline, L'administré et le droit à l'information, thèse, Paris X Nanterre, 1987 ; FAUGÉROLAS Laurent,
L'accès international à des banques de données, thèse, GLN éditions, 1989 ; MALLET-POUJOL Nathalie, Commercialisation des banques de données, thèse, CNRS Éditions, 1993 ; ROQUES-BONNET Marie-Charlotte, La Constitution et l'Internet, thèse, Toulouse I, 2008.
139 COUDRAY Ludovic, La protection des données personnelles dans l'Union européenne, 2 volumes, thèse, Paris II, 2005.
140 BLANC-GONNET JONASON Patricia, Protection de la vie privée et transparence à l'épreuve de l'informatique
(Droit français, droit suédois et directive 95/46/CE du Parlement européen et du Conseil du 24 octobre 1995),
thèse, Paris XII, 2000 ; LACOSTE Jean-Marc, Pour une pleine et entière reconnaissance du droit à la protection
des données à caractère personnel, thèse, Toulouse I, 2008 ; MATTATIA Fabrice, La protection des données à caractère personnel face aux usages illicites, déloyaux et frauduleux, thèse, Paris X, 2010.
141 L'essentiel de ces contributions contemporaines est le fait d'avocats, de membres actifs ou anciens de la CNIL ainsi que de juristes d'entreprise.
142 Au premier rang desquels il faut citer les professeurs Herbert Maisl, Jean Frayssinet et Jean-Jacques Lavenue. 143 Parmi une très abondante littérature, voir à titre d'exemple les ouvrages suivants: GIROT Jean-Luc (dir.), Le
harcèlement numérique, Dalloz, 2005 ; LACOUR Stéphanie (dir.), La sécurité de l'individu numérisé, L'Harmattan,
libertés face à l'informatisation, en privilégiant sans doute, à l'époque, comme dans d'autres pays, celle de la vie privée. Parallèlement, la loi organise un régime d'utilisation de l'informatique »144.
Mais si la dualité des enjeux présents au sein du droit des données personnelles est ainsi reconnue par certains145, ces auteurs en prennent acte sans expliquer leurs rapports mutuels, certains
réduisant la relation entre ces deux fonctions à un « imbroglio » facteur de complexification de la matière146. Pour ainsi dire, ces auteurs prolongent une certaine isolation clinique de ces deux
enjeux là où le droit positif n'en établit pas. Ce faisant, ils s'interdisent d'imaginer une certaine complémentarité entre ces deux problématiques et rendent de ce fait impossible une analyse conceptuelle de l'ensemble du droit des données personnelles. Emblématique d'un tel état de prudence de la doctrine, est l'entrée « informatique et données à caractère personnel » dans le
Dictionnaire des droits de l'homme, qui ne propose qu'une analyse matérielle de ces deux enjeux,
en se gardant bien à aucun moment d'oser une qualification pour désigner le droit des données personnelles147.