B. Les données du Bureau fédéral de statistiques (ANNEXE I) permettent de connaître la date de

la condamnation, sur la base d'une autre

source~

DES CHOIX ET DES CONTRAINTES

Jean-Daniel Delley

La législation sur l'acquisition d'immeubles par des person-nes domiciliées à l'étranger (LAIE) arrive à son terme. Du moins en temps que législation provisoirer le Conseil fédé-ral a présenté un projet de loi (FF 1981 III 533-634) et le parlement se prononcera dans le courant de 1982. Entre une menace d'initiative populaire qui, en 1960, pousse les autori-tés fédérales â agir, et une initiative populaire

l'contre

le bradage du sol national'Idéposée â la fin de 1979, un provisoi-re de vingt ans, un arrêté fédéral et ses ordonnances, maintes foj.s prorogés et révisés, dont i l faut maintenant rendre

comp-te.

Quelles ont été les fonctions de cette législation? Comment a-t-elle fonctionné ?

I. Intérêt matériel, intérêt symbolique

Les catégories développées par Edelman (1967) présentent un in-térêt indéniable pour la compréhension de la LAIE& Selon cet auteur les lois fonctionnent comme une assurance que les forces menaçantes de l'environnement sont sous contrale~ des situa-tions peu définies et chargées émotionnellement sont favora-bles â IJédiction et â l'application de législations de

régu-lation~ Le public a la possibilité à'y insérer ses propres in-terprétations et d ¹0btenir des satisfactions non-tangibles de nature symbolique; pour lui, les valeurs de sécurité jouent un rôle primordial.

1 1, ')

4

L.

Des groupes organisés, par contrAI prétendent â des satis-factions substantielles; la mise en vigueur dtulle

1~9isla-tian leur permettra de préserver leurs intérêts matériels et même, dans certairis cas, de les accroitre. TEl est l e caractère ambivalent des politiques publiques, un mixte d'effets symboliques et d!intérêts substantiels.

A propos des acquisitions immobiliêre~ per des étrangers, faut donc se poser la question des acteurs potentiels et de la nature de leurs intérêts dans une situation sans ré-glementation et avec réré-glementation (Knoepfel/WeJ.dner 1980) Acteurs et intérêts se situent par rapport au sol dont nous avons mentj.onné la dOllble fonction au chapitre II valeur collective dtune part - i l est le support de la patrie, de l'identité nationaleF mais aussi la nature et les paysages dont on commence à se préoccuper face aux effets cie la crois-sance économique -; valeur privée d1autre part i l est le support de la propriété fonci~re et des droits qui lui sont attachésr bien économique et marchandise

-Dans la situation sans réglementation, celle d ¹avant 1961, ]Iacteur qui se sent lésé est un acteur difficilement

~den-tifiablG l'opinion publique, relay6e par des hommes poli-tiques, des comités, la presse. Act~ur flou, ~eu ou pas or-ganisé, exprimant une demande étayée plus par l'émotion que par une connaissance précise de la réalitf incrimin6e. Par contre les acteurs qui bénéficient de l'absence de

r~glemen-tation sont moins nombreux et mieux organisés~ et leurs in-térêts plus suhstantiels. AJ_ors que les premi0YS, désécuri-sés pour des raisons diverses que nous avons tenté de cerner au chapitre II ont trouvé dans les acq1léreurs étrangers la raison de leur inquiétude, les seconds - acteurs profession-nels et occasionnels du marché immobilier, mais aussi cer-:ta ines autorités cantonales et communales - voient dans le même phénomêne la possibilité dTun gain financier ou du dé-veloppement économique d~une branche ou d'une région. Pour

les premiers, le besoin se fait sentir d'une assurance que la perturbation soit écartéei pour les seconds, la volonté sfaf-firme de défendre leurs intérêts matériels.

2. La double réponse ~u _1~2islateur

Cette double exigence va déterminer la réponse du législateur et constituer le problème central de la législation et de son application.

Ltédiction d'une législation; ses prorogations et ses renforce-ments successifs répondent au besoin de voir mettre sous con-trôle les forces menacantes de l'environnement, en l'occurence les acquéreurs étrangers dans le cadre de la politique fonciè-re. Face â cette demande, et bien qu'elle a i t fait llobjet de

v~ves critiques quant â son effi~acitéf la LAIE a tenu bon vingt années durant, probablement par la grjce de ses versions succes-sives qui ont â chaque fois suscité l'espoir d~un contrale effi-cace. Le fait même dE légiférer, quel gue soit le contenu de la législation, constitue déjà une répo~se aU besoin précj.té.

Parallèlement, le législateur a

aü

prendre en compte les inté-rêts matériels découlant du phénomène incriminé. Le canton du Tessin et l'Union suisse du commerce et de l'industrie ont clai-rement exprimé cette exigence. Le parlement y a été d~autan~ plus sensible qu'ell~ prenait appui sur deux piliers de notre ordre juridique, la garantie de la propriét~ et la l~berté du commerce.

La LAIE contient donc deux réponses â des niveaux différents. Son exi.stence atteste que les acquisitions immobilières sont perçues comme un probl~me dont l'Etat doit sloccuper~ sa structure pré-serve les intérêts suhst~ntiels en jel} dans ce domaine, voire mê-me les f2vorise dans la mesure oü elle élimine du marché les

con-current~ étrangers. Ce compromis clat provisoirement le conflit entre les forces en présence. La lez von Moos, nouS llavons sou-ligné, est essentiellement un instrument aux mains des cantons.

L'ftude de sa mise en oeuvre entre 1961 et 1972 a lDontré comment les autoricés canto~ales ont pu, grâce à elle, gérer le

phénoruè-414

ne des acquisitions étrangères, en tenant compte des intérêts

r~gionaux et du rapport des forces entre partisans et adver-saires de CG phénomène.

La LAIE a fonctionné essentiellementl durant cette période, comme un instrument de sélection de la demande. Les demandes considérées comme nécessaires â la solution de problèmes spé-cifiques (logements sociaux, activité de l'industrie de la construction, développement touristique) ont été acceptées, les autres refusées, l'éventail des intérêts pris en compte variant selon les cantons.

Cette large autonomie dans l'application repose sur deux élé-ments centraux de la législation: l'indétermination du

con-cept-cl~ de la LAIE - l ' i n t é r ê t légitime - et l'organisation de la procédure qui réduit â une portion congrue le pouvoir de contrôle de l'autorité fédérale.

Jusqu·en 1971 cette indétermination a permis aux cantons de développer des applications spécifiques, d'autant mieux que l'autorité fédérale de contrale n'avait qu'une possibilité res-treinte d'intervention. Les cantons l'durs'l ont pu trouver un

soutien dans la jurisprudence de la Commission fédérale de re-cours, alors que les cantons l'souples" ont eu loisir d'ignorer cette jurisprudence. La lex von Maas a donc assez bien traduit les deux exigences antagoniques qui s'étaient fait jour à pro-pos des acquisitions étrangères; d'une manière générale, elle a signifié â l'opinion publique que les autorités se préoccu-paient du problème, le prenaient en charge; et] en m5me temps, elle a créé un cadre juridique permettant â ces deux exigences de trouver satisfaction simultanémeIlt, mais dans des espaces géographiques différents.

3. L'impossible coexistence

C'est précis8ment cette simultanéité temporelle se concréti-sant diversément dans llespace qui va mettre en question la LAIE comme réponse symbolique au besoin de sécurité face à

·'llj.nvasion étrangère! . En effet,

les

acteurs préoccupés au premier chef par leurs intérêts matériels peuvent se satis-faire d1applications diversifiées dans la mesure oü dans leur rayon d~action, c!est 11 interprétation souple qui prédomine.

Ainsi peu importe aux Valaisans ou aux milieux immobiliers ge-nevais que les Bl1torités lucernois8s se montrent rigoureuses dans la mise en oeuvre de la LAIE~

Par cantre les acteurs préoccupés par la l'main-mise étrangère sur le sol suisse" ne peuvent se satisfaire de cet état de fait. La LAIE en tant qui instrument apte â parer au~ acquisi-tians étrangères dans leur commune ou dans leur canton, ne peut leur suffire. Au contraire de ceux qui sont substantiellement intéressés aux achats immobiliers par des étrangers, les adver-saires de ces achats sant animés par une visée globale pour eux, c'est le territoire national qui est en danger. Pour eux, la solution fédéraliste instituée par la lex von Maas ne peut être acceptable que dans la perspective dlune pratique unifiée.

Le compromis qui consiste â légiférer tout en aménageant des issues pour les adversaires de cette législation ne peut sub-sister â long terme. D1autant moins que la l~gj.slation a créé les conditions mêmes de sa contestation. Avant 1961 }lopinion publique a réagi essentiellement sur ls base de donn~es frag-mentaires et de cas particuliers~ l\émotion observée dans le public se nourrissait d'un contexte particulier que ~OllS avons décrit au chapitre I I . Depui.s 1961, e"t grâce à la LAIE, en dis-pose de statistiques annuelles sur l'importance des phénomènes, statistiques dont llévol~tioD a grandemen"t contribué à nourrir la contestation de la LAIE. Ainsi la législation, qui devait rassurer les esprits inquiets de la "mise â Itencan du solll, leur a fourni de nouveaux motifs d'inquiétude, pour la double raison qu'elle a enregistré et objectivé un phénorn6ne auparavant mal connu, et qu'elle a tenté de répondre â deux exigences in-compatibles.

4. Le rituel du renforcement

A ce t i t r e on peut afflrmcr que la LAIE est une légisJ.atjon

qili. sfauto-alimente. Elle crée constamment la référence quj

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pour les partisans d¹ une ligne dure, est un signe de san échec.

D'oU le recours au rituel du renforcement.

La LAIE subs~ste dans le temps par le biais d'une dialectique de l'échec et du renforcement: le dispositif prévu n'a pas permis dTatteindre les résultats attendus? I l faut donc l!amé-liorer. Du point de vue de la technique législative, toutes les solutions ont été tour â tour expérj.mentées.

La définition exhaustive de l ' i n t é r ê t légitime, introduite en 1970, n'a pas plus d¹ effet que la solution jurisprudentielle adoptée initialement, parce que 11au torité ^féd~rale ne se voit pas attribuer simultanément la compét8nce de contr61er son ap-plication. En 1973 Ifeffort porteâ la fois sJr une améliora-tion sensible des définiaméliora-tions et sur une transformaaméliora-tion impor-tante de la procédure. Ultérieurement c1est la législati.on

d'application qu~ est adaptée à plusieurs reprises, jusque daris les détaiJ.s. Dans l'ordonnance sur les lieux touristj.ques (OLVT) le Conseil fédéral F en prévoyant ^J.B possibilit~ de déroger à l'interdiction d'acquérir dans les lieux blogués, au profit des promoteurs, introduit une véritable ^s~lection de l'offre. Pou~-tant en 1981 le mot dtordre reste encore et toujours le renfor-cement (Message du Conseil fédéral du 16 septembre 3.981, FF 1981 III 586).

Cette dialectique de l'échec et dl1 rellforcement est en qllelque sorte programmée dilllS 1.es ^moa~lités de la législation. La lex von Moos,ccmme signe que le phénomène e51: mis sous contrale, éveille trop d'espoir; la LEX VOIl Moos,comme instrument de sé-lection de la demande étranq?re,offre trop de possibilj.tés d'acquisition. Les possibilités COlltredisent l'espoir.

En effet, si la LAIE comme signe peut entreteJlir llillusion que la régulation du phénomène est maintenant possible. la LAIE comme instrument n'est rien d'autre qu1un moyeil de

sélec-tionner la demande étrangêre Sa fonction première est de légitimer certains types de demandes au détriment d'autres.

La lex von Moas et la lex Furgler écartent certains acteurs du march4 immobilier, notamment les spéculateurs étrangers qui achètent de grandes surfaces; mais elles ne ^SOllt pas un emp§chement pour les acquéreurs qui saV2rlt faire usage de l ' i n -térêt l~gitime. La LAIE limite les catégories de biens immobi-liers accessibles aux acquéreurs étrangers, et non la quantité â l'intérieur de ces catégories; elle empêche l'achat de ter-rains destinés â être mis en valeur et non celui de biens immo-biliers "finis^{l t} (appartements, chalets}. Sous cet aspect on

peut affirmer qu'il s'agit d'une législation protectionnj.ste qui réserve aux agents économiques r~sidents la plus-value résul-tant de la transformation du sol en biens immobiliers fj.nis, tout en ouvrant ltaccês â ces produits finis aux acquéreurs étrangers;

la canalisation ne porte que sur les types d'objets, pas sur

leur nombre. Même le contingentement en vigueur depuis 1980, ^s~il restreint le nombre d'acquisitions dans les lieux bloqués, n'em-pêche pas J.ioffre et la demande d¹ émigrer dans d'autres lieux.

Il faut mentionner également un moteur auxiliaire de cette

dia-lectiq~e. La LAIE, dans sa formulation comme dans son applica-tion, présente des faiblesses manifestes lo~sque l'acquéreur est une personne morale ou lorsque l'acquisition se fait par le biais de parts d'une personne morale. Durant vingt ans, les faiblesses ont été dénoncées et des demandes de mieux sa.isir ces formes de transaction ont été formulées. Mais jusqu'à présent, le droit des s0ciétés a constitu6 une contrainte insurmontable. Ainsi, en plus du nombre d'autorisations délivrées conformément à la loi, la dialectique de l'échec et du renforcement siest nourrie de la présomption de l'existence dfune fili?re privi.légiée pour détourner la J.oi. présom~tian renforcée par la découverte de

transactio~sillégales.

6. La loi et J.es motivations

Canaliser la demande é~~3ng~re dans certaines catégories d'ac-quisitionsne constitue pas une barrière contre l'afflux des

d~--418

mandes. L=importance de la demande étrangère et des acqui~itions

effectives est déterminée au premier chef par les motivations des acquéreurs et le contexte international. Le développement rapide du tourisme couplé avec le désir de diversifier des pJ.acements ou dtéchapper â une fiscalité jugée trop lourde ont eu beaucoup plus dl impact sur le nombre annuel des ventes que la l~gislation elle-même. Mentionnons â t i t r e d'exemple llaugmentation importante du nombre d ¹acheteurs allemands depuis que le Bauherrenmodell est devenu opérationnel à la fin des années ïO_r <cf ^w Annex.e 2 du cha-pitre I I I et le net recul de la demande italienne dês 1976, â la

suite de l'entrée en vigueur d'une loi fiscale draconnienne.

I l ne faut pas négliger pour autant le rôle de l'offre« Nous avons pu constater une organisation très poussée du marché par les promoteurs: publicité intensive, démarchage à lTétranger~

Une partie de l ' o f f r e de résidences secondaires, variable selon

l~~ régions, s'adresse explicitement aux acquéreurs étrangers, et les régions touristiques tablent sur cette possibilité pour élaborer et appliquer leur stratégie de développemen-t.

T .... a LAIE S~ sitl1-e a·u c.a,rrefour de ces d1ffére!1ts motifs. Dès lors, dans cette situation, quel est son

raIe

propre? Quelle est la part de la législation sIle-même et quelle est la part de ses mo-dalités d¹application qui expliquent le phénomène que la LAIE est censée contrôler ?

Paradoxalement, le nombre de8 acquisiticns autorisées n'a cessé de croitre, alors m~me qU~r comme nous avons pu le constater, l'application de la législation est devenue plus rigoureuse au f i l des années. On ~erait donc tenté de minimiser les problèmes

d~application et dl imputer â la législation elle-même, et aux possibilités qu'elle offre aux acquéreurs étrangers, la responsa-bilité premi0re de la situation.

La réalité D'est pas aussi simple et la distinctj_on entre ].~gj.s­

lation et mise en oeuvre n'est pas évidente. Et là les normeS infra-légales - les ordonnances - jouent un

raIe

charnj~re.

Si

l'arrêté fédéral est le fruit dlun compromis. cela n1implique pas pour autant que le cadre légal dans lequel s'exerce le ieu

des intérêts est définitivement fix~. De nouveaux compromis s'établissent à propos des textes a'application dont nous avons vu qu'ils entérinent souvent des pratiques antérieures et qui i l s élargissent les.possibilités d'acquisition prévues par l~arrêté. Puis dans l'application concrète, de nouveaux accords se dessinent au sujet de l'interprétation possible des termes juridiques.

La mise en oeuvre ne présuppose pas une décision totalement explicitée, qu'il suffirait diappliquer mécaniquement; elle reformule cette décision tout autant qu ⁵elle la concrétise

(Majone/Wildawsky cités dans Knoepfel!Weidner 1979). Et

cette reformulation est fonction de la perception des intérêts en jeu et de IJévaluation de leur importance respective.

Ainsi le co~promis établi en 1973 et qui. vise â empêcher de nouvelles ~cquisitions dans les lieux touristiques aft la

pro-pri~té étrangère a pris des proportions considérables, est doublement modifiée par la possj.bilit~ de dérogation institu-ée par 1lOLVT et dans le cas du Valais, par la gén~ralisation

que font les autorités de ce canton de cette possibilité - l'ex-ception devient la rêgle. - Cette g€néralisation devient possi-hIe grâce â un accord entre le canton et les autorités fédéra-les compétentes - Office fédéral de la justice et Centrale pour le déveloP?ement économique régional -, accord qui tend â sim--plifier une proc~dure trop complexe mais qui, simultanément, ouvre les portes â de nombreuses autorisations là-même où le compromis initial prévoyait de les fermer.

Ainsi l'interprétation particulière des l'rapports d'affairesl' qu'a pu imposer Gen&ve 2t qui a ouvert la voie à une sorte de tourisme économiquei et deF "relations dignes

a

¹être protégées^tt qui a fait de La ville de Calvin la r€sidence secondaire de certains grands de ce monde.

La consta~ation de Schindler s'applique ici en tous points:

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"Dans le domaine des nouvelles tâches publiques, la loi abstrai-te et égale pour tous est un instrument juridique inadéquat;

des mesures particulières sont nécessaires que seule l'adminis-tration peut prendre" (Schind1er 1964 62). De ce fait l'ad-ministration jouit d'une autonomie croissante qui d'ailleurs augmente son besoin de légitimation; d'oü la nécessité pour elle d'associer les groupes d'intérêts importants au processus post-parlementaire (législation d'application) ou de minimiser les risques liés â cette sphère d'autonomie en définissant les limites de Son action~

Dans le cadre de la LAIE nous avons pu observer ces deux types de stratégie : le fait que très souvent la formulation de

l'arrêté fédéral et des ordonnances d'exécution a été préparée

sa~s consultation préalable des cantons et des groupes

intéres-sé~:, pourrait expliquer la relative retenue de l'autorité fédé-rale de contrôle lors de l'application des dispositions légales.

A l'inverse l'évolution vers une législation de plus en plus dense a conduit Itautorité fédérale à intensifier la procédure de consultation - l'exemple de l'OLVT 1979 est caractéristique

à cet égardJ cf. chap. I I - .

La régulation de plus en plus fine du phénomène des acquisitions

dt~mmeubles par le centre - régulation qui devient autonome et

paJ~ticulariste par rapport â la légi51ation première - exige un SOlltien accru des cantons. Ce n'est pas un mince paradoxe que de voir l'autonomie croissante de l'administration centrale être restreinte par un réseau de compromis et d'accords, condition sine qua non de la légitimité et de l'acceptabilité de son ac-ti()n. C'est ce paradoxe qui explique aussi le conflit persis-tant au sujet de la LAIE,

a

la fois signe de l'intervention

pu~lique contre "la mise à l'encan du sol" et cadre juridique au sein duqu~l se réalisen~ des accords qui mettent en question ce signe. Conflit d'autant plus aigu que les concessions secto-rielles ou régionales faites dans le cadre de l'arrêté, des or-dor.nances et de l'application sont érigées en précédents par certains groupes ou cantons au gré de l ¹évolution de leurs

inté-rêts~ Nous avons pu constater ce phénomène à propos du canton

de Lucerne et de sa politique touristique comme à propos de cantons alémaniques faisant peu à peu usage de l ' a r t . 6 II d, édicté pour tenir compte de circonstances spécifiqu~s à Genève.

Ainsi le particularisme de la LAIE se transforme en un univer-salisme d'un type nOUVeau - les concessions régionales s'élar-gissent à de nouvelles regions, et les concessions à certains

Ainsi le particularisme de la LAIE se transforme en un univer-salisme d'un type nOUVeau - les concessions régionales s'élar-gissent à de nouvelles regions, et les concessions à certains

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