d'une telle procédure et les dangers qufelle peut présenter pour le secteur de la construction~ Par conséquent, la plup.::u."t des cantons n'utilisent pas de manière stricte l'action prévue à l'art. 22 AFAIE : plus de la ffioitié d!entre- eux n'ont jamais eu de cas dl application et seuls cinq cantons en ont connu plus de deux .. L'obligation d'introduire. l;actiou, impos2e par l'AFAIE 1973 - auparavant ce n'était qu'une faculté - n'a pas conduit à un changement significatif de la prE.:tiqu·:=., Seul le Tessin a adopté une nouvelle pratique que nous examinel"ûUS plu5; loin.
La réticen.ce de 11 autorité à agir est justifiée par Uf:e préférence accordée aux arrangements .à 1'1 amiable avec les particuliers] principalement la rétr.-ocession à l'aliénateur ou la vente à un tiers non-assujettij parfois avec Jévolutiün des bénéfices à ItEta.t~ Il arrive aussi que, sous la menace de la poursuite civile, les partieu liers requièrl?nt l'autorisation et l' obt iennent : en principe, ils de"vT aient ~!'2 fonder sur un nouve l acte d1acquisition, vu que celui qui a causé. la poursuite e.st nui et ne. peut pas fonder une autm:·isaticn subséquente (AIF 99 l h 144); mal.'; cette règle n l est pas re.~pectée dans tous les cas.
Selon ItOFJ~ la solution de compromis est admissible dans 12 mesure oii elle est conforme au but de la LAIE; mais l'OFJ -met en garde If autorité CaD.tonale contre les r lsques d'f opération fiduciaire que présente. une vente à un ti.ers non-ae.sujetti : il
Si agit alors de prendre des précautions et d' en~iisager UDe
poursuite pénale avec la dévolution à l1Etat des avantages patrimoniaux illicites (art. 23 AF).
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La solution du compromis présente plusieurs avantages : économie
de moyens et de temps,. succès mieux assuré, suppression du risque de: recours de la part d.es particuliers, atténuation des conflits ..Une action civile stricte pose des problèmes particulièrement aJ_gus dans 1 t établissement des preuves ~ surtout dans les
acquisitions par transfert d'action.
25. La solution tessinoise : euro grano salis
Le Tessin et J. dans une certaine mesure les Grisous l ont constaté que teflt le rétablissement civil que la vente aux enchères sont
des solutions catastrophiques pour lféconomie publique et privée.
Un palliatif original a été découvert : l (amende civile ou conventionnelle (9). Cette dernière est fondée sur une interprétation extensive des artc 22 et 28 Al! il SE agit donc d'une combinaison des conséquences civile et pénale de la LAIE.
En pratique, au Tessin, ltautorité habilitée à recourir, représentée par un avocat, conclut devant le juge civil avec le particulier qui a violé la LAIE une transaction en vertu de laquelle une somme représentant environ 10% de l1affair~ illicite
est versée
àl'Etat: le montant peut varier entre Fr.
50'000,--et 3001000,--. Il l'!st intéressant de relever qnt il s'agit là malgré tout d~une sanction bien plus lourde, matériellement du moins:i que l f amende pél1a le) qui dépasse à peine Fr. 6! OOO} -- en moyenne (Cf. Annexe II). Vu que cette amende remplace le rétablissement de l iétat. de droit primitif, (~lie permet le maintien de la situation jur.idique contraire à la LAIE, ce quisignifie que l'aliénateur reste en possession du prix de vente et
que 1 f acquéreur devient flpropr iétai.re de son bienu seul l'acquéreur se voit en revanche in.fliger I l a1œ'ude., sous rés':'-TV"e de la poursuite pénale contre l'aliénateur.La magistrature et 1 t administrat ion cantona le il r ont pas intérêt à attaquer une solution conforme aux intérêts de l té.coüomie tess inc'-is2. et
interpellation I98U, 14 55),
des finances publiques~ Toutefois, dans une du 21 a-·/r il 1980 (Verbal i de 1 Gr an Cons iglic>, aeuz. députés au. Grand Conseil demandent des explications sur la p:r5tique de 1!i action en xétablisser-uent au
Tessin. L'un d'eux se réfère il une lettre du 1er février 1977 de l'autorité cantonale . de surveillance au directeur du Département de justice: partant de la constatation de nombreuse.s poursuites pénales, surtout contre des sociétés immobilières, l t autorité 5 l interroge sur les
conséquences civiles
d'acquisitions réalisées ttcon il cavallo di Troia delle società anonime."; l t autorité évalue à près de 50 millions de francs la valeur globale de la propriété immobilière impliquée ou pouvant être impliquée dans des actions en rétablissement. Face à l'ampleur du phénomène, une alternative est envisagée dans Itamende civile, critiquée certes, mais off.rant plusieurs avantages pratiques et économiques et permettant un
assainissement
de la situat ion.Dans
sa réponse il l'interpellation, le 25 juin 1980, (Verbali, 1980, p. 297 ss), M.Cotti, directeur du Département de justice, précise que le Conseil d'Etat n'a pas à donner d'instruction à l'autorité cantonale de surveillance, qui est une autorité judiciaire au Tessin '"
M.
cotti ajoute quele
choix de 11 action en rétablissement stricte aurait posé uU problème certainesaffaires
litigieuses,commises
sousla
loi vonMoos,
étaient-elles soumises àla
prescription de 10 ansd'av",.t
1973,ou de 5 ans d'après la loi Furgler
!dans le second cas, Itaction aurait
été prescrite. Le compromis de l'a_nde civile permet de contourner ces difficultés : sur 31 causes:t 25 transactions ont déjà permis à l'Etat d'encaisser près de 1,2 millions de francs.L'autorité
fédérale
n'agrée pas cette pratique, dénuée de baselégale.
L' interpe 11 ateue se déclare Insat1s~a1t • • of • par cette réponse, vû qu'une amende relativement modeste est impropre àempêcher la violation de la LAIE.
Dans ces conditions, i l faut admettre qt1€ l ~ amende civile TI t a pas une fonction préventive mais ne rait que renchérir le coat des acquisitions illicites, lorsqu~elles sont d~couvertes.
La Confédération est opposée à cette solution mais elle est dépourvue de moyens de recours.. Seu les les part ies les particuliers et If autorité cantonale de contrôle peuvent s'opposer au jugement qui fixe le montant de llarr~nde; mais
aucune dtelle nta intérêt
àle faire4
395
En conclusion i l semble que seul le Tessin ait opté pour une solution formalisée de substitution à l'action en rétablissement, solution mieux adaptée aux intérêts du canton, alors que les autres cantons préfèrent des solutions .adaptées à chaque cas mais qui passent rarement par 1- action en rétablissement.
26. La géographie des sanctions pénales
Les données statist iques sur les sanct l.OI1.f pénales œ.ontrent une forte concentration des cas dans le canton du Tessin. De plus la majorité des actes relevants ont été comn'llS entre 1971 et 1974 ..
A lui seu l le Tess in s'adjuge 72% des délits réprimés entre 1974 et 1979 (fo...nnexe 1) .. Peur les autres cantons, les chiffres sont peu i'l!portants que lques cas à Lucerne, à Nidwald: aux Grisons et dans le canton de Vaud; un se.ul cas à Zurich, à. Berne, en Thurgovie et
en
Valais. Plusieurs facteurs expliquent lasitua.tion particulière du Tessin~
La criminologie a mis en évidence le fait que la criminalité économique varie en importance selon des cycles é...:onomiques. (10).
Le début d.es années 70 est marqué par la surchauffe qui culmine en 1972~ justifiant toute une série de mqsU"res fédérales qui visent limiter l f acti~!ité
é.cono11lit'iue
restristionan
ia construction., du crédit, interdiction des ventes immobilières aux étrangers (lex Gelio). m .l.,:}SSlU, • qUJ~ se .:aractérise par une forte activité financière. et bancaire et par un secteur de la construction très développé, est durement· touché pac '.";es mesures ..La conjugaison de ce type pDrticulier de développeuJeut et des mesures fédérales restrictives crée des condit.ions favorables à
la violation de la législation écon.Jtniquf:;.
La récession qui suit et le remplacement de la LAIE en 1973.t -partic.ulièrement des 1l1i)yens de pour s,lite favorisent alors la
mise ,
Q. jour de nombreuses opérations fraudule.uses. Plusieurs violations de la LAIE app.?raissent à l'occasion de faillite ret.:entissantes ou de diffi·~ultés financières .. L'aff2ire du Crédit Suisse à Chias 50 illustre bien la présence d f .acquis it ions
itIlmobilières
i 1.1égales le cadre de la plupart àes opérations financières. de grande envergure..Mais les aléas de la conjoncture économique ne sont pas une exclusivité
tessinoise ..
Pourcompr.endre la fréquence des poursuites et des condamnations il faut faire intervenir un autre facteur, celui de la personnalité des représentants du Ministère
public~ En effet, ces derniers, qui entrent en fonction à
l'époquË où est édicté le nouvel arrêté fédéral (Lex Furgler), ne
cachent pas leur volonté d'agir fermement à l'encontre de lacriminalité économique.
27~ f~endes
et sursis
Les conséquences potentiellement graves, voire désastreuses de la
sanction civile ont déjà été mises en évidence. La. situation est fort différente en ce qui conce.rne les peines pénales l'amende dal!s 90% des cas, 17emprisonnement avec sursis dans 8% des cas, les arrêts avec sursis dans 3% des cas (Annexe 1)., Ltamende moyenne se monte ft Fr .. 6522.,-- et la peine priva.tive de liherté~oye_une 11 3 l!iD-i-s; les maxima. sont Fr ~ 45 f 000 ,.--j; respect i-vement
douze mois (Annexe II). Il
11'est pas dans notre propos de juger
de l{adéquation de telles sanctions; en revanche, si on admet que la fonction des sanctions pénales est en premier lieu préventive ou dissuasive, il est évident qu f une amende d' un montant"re lat ivem'Znt dérisoire ou une peine avec sursis seront impropres .? dissuader quiconque de prendre le- risque d'une violation de la