et surtout autQ!'ités de poursuite. En second lieu, si une autorité .a connaissance d'une infraction, elle n'a petit-être pas avantage à la dénoncer pour des motifs personnels - le délateur cr~e des tensions, conflits et inimitiés - ou fonctionnels - certains services, tel le fisc, entretiennent avec les particuliers des relations de confiance et de collaboration qui assurent des revenus à la caisse de 11E.tat et qui pourraient être perturbées par des èélations ne concernant pas directement les finances publiques. D2 toute manière, la menace de l' art. 305 CPS ne par d t pas être la mesure la plus adéquate pour assurer la communication de l'information; une poursuite pénale contre 1 f autorité ne peut aboutir à une condanmation que sr i l est ét.ab li que 1 J infr:h:tion est intentionnelle, ce qui reste fort: improbable et difficile à prouver.
En ce qui concerne le conservateur du registre foncier et .lB
préposé au registre du commerce, ils ont le dr0it de refuser une réquisition dt inscription st ils ont le plG3 légel doute sur
l'assujettissement à la LALS intent ionne llement ou par négligence ~
Gonot!ut suite, à une réquisition dont le caractère douteux aurait dû leur appara1trel t, ils se rendent complices d'une infraction à l'arrêté (FF 1972 II 1261). Cette menace pénale semble aussi peu réalisable que la p1"8cé~hmte"
En définitive, les déficits dans la transmiss ion de l' infol-mat ion tiennent surtout à des problèmes structure 16 de
11
administration et leur solut ion devrait être recherchée ai lIeurs que dans la répression, ou plutôt la menace de celle~ci. L'admillisti'ation n' est pas forcément opposée à une pOl.:,rsuite cou-.::ernan:': la LAIZ ; certains services tentent parfois à'orga~iser eux-~~ cette poursuite, ils s'efforcent de constituer un dossier avant de h"!transmettre aux organes spécialisés: mais ils le font avec pltü;:
de lenteur et moins d'efficacité que les seconds; la mét::0de Et les ooyens dl action d1un j,lge instructeur ou dtun procureu.r leur font d~faut et les auteurs de violation ont la possibilité dfentrer en collusion et d'effacer les lItraceslt dE: leurs actes.
Cette tendance de l'administration à garder le dossier en ses mains
385
s'explique par un réflexe de secret de fonction, par la prétention de mieux connattre les affaires et leurs conséquence3, par la réticence à provoquer des échos dans la presse, enfin par
la
crainte de la sévérité du ministère public.En
réalité, certaines sanctions administrat ives sont plus sévères que les sanctions pénales prévues(cf.
infra no25).
18,
Quand les fraudeurs se démasquentI l arrive que les fraudeurs se jettent d'eux-mêm~ dans la gueule du loup. En effet, dans le cadre d'une tracsaction immobiliere, des opérations frauduleuses présupposent une entente entre les parties. Mais lorsque des tensions et des désaccords surgissent une solution judiciaire peut s'avérer nécessaire pour définir les droits et les obligations de chacun. A cette occasion le jug8 civil découvre des violations du droit. Toutefois, en matière civile, les délais de prescription sont courts et comme les conflits relatifs à des opérations immobilières apparaissent en général tardivement, le reCQurs aux tribunaux est fortement
limité.
Des poursuites ont par exemple démarré à la suite d'une rupture des relations de confiance entre l' acqu6reur étranger et son
intermédiaire suisse, ou de difficultés des prestations d'une partie .. Dans une acquéreur étranger est dupé par son
dans l'accomplissement 8.ffaire genevoise,. nn homme de confiance et interprète, ainsi que par un agent immobilier; par la suite, il est encore victime d'un abus de confiance du fait que le loyer de son immeuble a été augmenté ct l t immeuble hypot héqué s ans son accord. C'est alors que l'étranger décide
pénale contre les intermédiaires.. Vu l'opération, l'autorité cantonale habilitée
ce porter plainte.
l'irrégularité de a recour ir désire intenter contre l 1étranger uoe action en rétablissemeiJ: de l'état de droit primitif, action par 1<:< suite abandonnée~ Cet exemple illustre bien les contradictions inhérentes au fonc;,:ionnement des sanctions ici, la plainte pénale peut conduire le lé...:ïé à un dommage civil; aiLleurs, c~est le règlement de litiges civils qui provoque des sanctions f·énales.
ni
autres poursuites interviennent à la suite de la réalisation de risques propres à certaines violations du droit. Par exemple, l'acte fiduciaire repose sur une construction très fragile, que la faillite ou le décès du fiduciaire peut briser d'un coup~ Dans l'arrêt rlorard (ArF WO Il 319), le Tribunal fédéral se penche sur uu prêt d'un couple de Belges à un entrepreneur suisse, garanti pa.r des obligations hypothécaires au porteur et destj,né à l'acquisition d'une parcelle à Anzère ~ avec l!accord des Belg~s~les titres sont par la suite remis à une banque en u.ant iSSCillent dfun second emprunt de Ifentrepre:u2ur; lors du décès de celui-ci et de l t ouverture de la faillite de sa succession, 11 acquisitiùt1 par le biais d'une opération de crédit .apparaît comme nulle et les Be 1ges se '10 ient des t i tués de tous !.eur:J droits. Dans cette affaire) la poursuite pénale a été abandonnée J la prescr ipt ionQ
Enfin, l tune des principales causes de conflit entre les parties à une opération immobilière est la gymnastiqlJ.e fiscale qu'elle nécessite parfois par exemple, dans un acte: fiduciair2, 1r,2
fiduciaire est en prJ..nc.l.pe respons~'1ble deva.'"1t le fisc et doit:
trouver un moyen de se faire rembourser par le fiduciant~ De plus,. même si les parties parviennent à SI entendre, .Le jeu est faussé ,!!ar :capport au fisc qUI. aura a10T.2 avant::age à intp.rvenir slil a des soupçons.
19. Affaires connexes et poursuites. en cascade
Lt information a des difficultés à parvenir aux au.torités de pours;J.itec En revanche) lorsque ces dl::T.nières ont connaissance d'une affaire, elles sont fréquemment $. ill0;:.:: df(lucidcr dl autres affaires liées à la première.
Le phénomène se manifeste (ie. d(:ux f;-:ani?;>~~(';~? ~ D~ une part 12f>
vio lat ions de
la
LAm apparaiSS'=:Ht souvent à l'occasion â! affaires de délinquance é'::l,Hlomique plus i;nportant€:s. Par exemple, 1; affaire Epurex ~ jugée en première inst ance le JI août 1981 à Lausanne, écl~te if:. la sujte de délits dtescroquerie,387
de banqueroute simple, d'abus de confianc.e: et_c~ J puis met en évidence des infractions à la LAIE. De même~ Itaffaire de P lé' . ..1.1-1e.s-ouates Genève, combine de multiples opérations spécu lat ives illici tes, parmi lesque Iles apparaissent que lques cas de violacions de l t arrêté. De tels exemples pourraient être multipliés.
D'autre parc, lorsqu'une poursuite est entra1ne parfois cl 1 autres) phénomène
déclenchée, elle souvent observé,
en en particulier au Tessin. Ainsi une l~nq\lête contre deux intermédiaires est suivie de la condamnat ion cl fun certain nombre d'acquéreurs étrangers et d'intermédiaires comp.lices,.odans une affaire de cession de parts de société immobili0re; la fréquence de telles situations est llune des explications du norrbre de poursuite observées au Tessin au début des année.s 70 (cf~ infra no 26). Dans les poursuites en cascaJe, la première infraction poursuivie nt est pas forcément la plus g-cave; le fait que des cas mineurs suivent est un indice de la stratégie universaliste de Itapplicateur, qui veut H.:iller jusqu!an boutB s~ns 8dmettre dfexception.
20~ L'enquête et les procédures
La description du disposit i f de sanctions illustre 1 i enchevêtrement des procédures. En vertu de principes théoriques de droit judiciaire:? la révocation, les actions civiles et la poursuite pénale devraient intervenir séparément et parallèlement. En pratique, llimbricatioll entre les procédures est forte et dépend, répétons-le, de la désignation des organes compétents au tuveau cantonal .. Aitlsi~ le fait que 178'Jtorité habilitée à recourir soit le ministère ;:ublic (Fribourg) ou une autorité judiciaire (Appenzell Rh~ E.xt~ j Schaffouse et, de fait, le Tessin) favorise la coordination ent";("(.... les divers Ol~dres
judiç iaires B Parfois ~ une ,mtorité m1€UX armée que les autres guide la poursuite par exemple ~ la premiè.re iT1.~t ance valaisanne, seule vraiment au fait du contenu de la LAIE, fournit toutes les indications à l' 3utorité babilitée il recou:r.-Lr et au
juge compétent en matière pénalej afin que ceux-ci puissent ouvrIr la poursuite, malS aussi et surtout continuer l tenquête~
Dans d'autres cas, La poursuite pénale joue un rôle privilégié ~
à Genève} ce n'est en prJ.nc~pe qu.là la suite de celle-ci qu'une action en rétablissement est en7isagée.. La succession est semblable au Tessin)
des suites civiles ~ pas ~
où les enquêtes pénales peuvent déclencher même si les jugements pénaux il i about issent
Le lien entre les diverses procédures est surtout fort lors de leur déclenchement; i l tend à s f estotr.per par la suite, lor~que
les pr.océdures ~.;e heurtent à des obstacles qui vont jusqu~ à en
rendre la mise en oeuvre
impossible~21. Les moyens d'action
En dehors des moyens dont les autorités disposent en vertu des codes de procédure cantonaux, la LAIE institue quelque€' mécanismes tendant à renforcer 11 efficacité de la poursuite ~ L'art~ 18 AF impose un devoir d'entr.s.ide a.ux autorités fédéra1.es et cantonales~ De plus l'autorité d1application àe la LAIE a compétence pour demander des renseignements ou docmnen.ts Hsur tous les faits qui ont de l t importancE': pour 1 f assujettissement au..
régime de li,autorisation ou pour llautorisationft (art ... 15 l AF) ..
Alors que le Conseil fédér'al prévoyait une di~positiou sévère ~
primant sur part ies; à
le sec',ret profess ionnel et leurs représen.ta.nts,
pouvant être (lpposée aux aux
officiers
publics (fonctionnaires ou non), aux conservate.urs du r.egistre foucier;.aux préposés ,'lU registre du commerce, aux cOUr[i.0rs, aux banques, aux fiduciaires ~ aux régies immobiliè:res , aux -régies dl annonces., etc. (FF 1972 II 1259), les Chambre" fédér alec ont jugé que la
levée du
secret
pro fess ionne l des aV(.lcats~ not aires et contrôleurs des personnes morales allait trop loin 8-uivant ~ncela la conunission du Conseil national (BOAF
eN
1972 2251.) les mandataires peuvent donc invoquer l t art. 321 CPS) Belon lequel la violation du secret professionnel est passible de pelne pénale, à l'encontre de l1art~ 15 AFo388
Le secret bancaire nI est pas réservé et ne peut pas f!-tre opposé à l'art" 15 AF, ni dlailleurs aux tribunaux civils ou pénaux .. Dans 11 arrêt Pro Anzère Ho lding SA, le Tr ibunal fédéral précise cette question un établissement bancaire doit "renseigner sur les actions au porteur quI il a souscrites)' pour lui-même ou pour des clients, sur les actions souscrites qu'il détient encore et sur celles qu'il a vendues à des tiers, mais non pas sur des Retiens au porteur qui il a simplement reçues en dépôt, sans rel.:ltion directe avec une affaire an sens de l'art. 2 AFAIE" (ATF 105 l b 305) e Ainsi~ la levée du secret est subordonnée à une pesée des intérêts en Jeu de cas en cas~
Le refus de se conformer à une requête selou l'art. 15 AF est passible des arrêts ou de l'amende, selon l'art. 26 AF la portée dérisoire de telles sanctions est manifeste. Nous ayons vu l'assemblée générale d'une société refuser de .t'ournir à l'autorité des données sur les modifications des conditions de financement et de participetion dans la société: llassemblée a été par la suite condamnée à une arr:-ende de Fr .. 50~--.. En pratique, l'art.
15
suppose une procédure complexe surtout S1 le particulier ne se souIIlet pas imm.édiatement 1 tautori.té doit le menacer,. puis recour.ir au juge.. Ce moyen di action est plutôt utilisé pt)ur des décisions complexes, telles les autorisations de principe dans les lieux touristiques;- et lorsqu~une révocation est envisagée.Un moyen d'action de liautorité complète llart. 15 AF : il s'agit du droit d'ordonner des me.sû-res provisionnelles (.~rt .. i6). Les autorités de poursuite doiv~nt prévenir le danger que les traces ne soient effacées, com~ nous l'évoquions plus haut~ sur la base des dispositions de la LAIE et des codes de procédure ordinaires ..
L l uti lisation de mesures l'rovis ioone Iles est rare, mais peut st avérer fort ut i le par exemp 12: ~ lorsque l'autorité cemet ate a.près CCllp une irrégularité dans une acquisition qu 1elle .a autorisée, elle peut demander au conservateur du registre foncier de ne pas .
.
l.nscr ~re transaction. La ré V'ocat ion de llautorisation est possible, sans que Ifaction en rétablissement soit oécessaire.
22. Les obstacles à la poursuite
Dans le paragraphe précédent, nous aVOns pré.senté. Îes instruments juridiques importants de la poursuite; i l se peut toutefois que leur mise en oeuvre se heurte à des difficultés tenant au manque de moyens Ou de temps. Ces élémeuts dépendent bien sûr de la cornplexité du dossier concret et des types de procédures engagées. Quelques considérations générales restent néanmoins possibles. En premie-r: lieu, la poursuite df une affaire économique nécessite un temps plus long qu=une poursuite o-rdinaire d'une part, les litiges entre les parties éclatent tardivement,
plusieurs années après la conclusion d'un acte;
dlautre part, une fois la
poursuite déclenchée,un
dossier très complexe doit être constitué) ce qui est à la fois coûteux et long.. Plusieurs autorités que nou.s avons interrogées souhaitent une simplification des procédures ou un prolongement des délais.L'évolution de la LAIE est révélatrice de la difficulté du législateur de déterminer de ma.nière adéquate la prescription de chacune des a"ctions de poursuite ..P lus que des insuffisances de moyens et de temps, Ci est peut-être des insuffisances professionnelles qui entravent la poursuite, ainsi que le relève Graven (8) : ltDe .lt.?lvis général} I Jentrave la.
plus sér ieuse à la répress ion des délits économiques tient .au fait que les autorités de poursuite ou dt instruction comptent trop peu de magistr ats préparés à aborder les problèmes pluridisciplinaires qui surgissent presque nécessairement en ce domaine. If La constatation du pénaliste reste souver1t valable pour les autorités de poursuil~e administ.cative et civile. Le prob:_èill'è réside dans l~insuffisance des effectifs et des connaissances de la matière .. Certaines autorités r~noncent à la pourstl_ite par crainte d1un insuccès de leur action; df &ctre ont unE_ expé.ri.ence trop occasionnelle de la LAIE po-ur oser se: lancera
A toutes ces diff,tcultés imputables à la structure de la mise en oeuvre des sanctions Si ajoutent les déficits dans la transmission de 1 i information~ déjà aüalysés plus haut. Ces considérations doivent maintenant être nuancées en fonction de la spécificité de chaque type de sanction ..
391
v~ Les sanctions
23. Révocation et autres mesures
La r·1vocation est une sanction administrative que complètent des sanctions civiles et pénal.es. Pour certaines autorités, i l apparait logique de renonce:r à 1<1 révocation lorsque If action en rétablissen:ent est prescrite .. Ces deux. procédures sont cl~ -?illeurs fortement liées, si une cohésion minimale est m:îintenue entre le dro it pr ivé commun et le régime de l t a'-:r~orisat ion de la LAIE ..
Ainsi, comme llaction de l'art, 22 MAIE est souvent considérée comme: inadéqüate et inopportune~ il en est de :même: de la
révocation~ Vu le pouvol.r dt app:c,z.:iation dout les applicateurs disposent en ce domaine., la personnalité de ces derni.ers ser2.
déterminante les souc~s ae légédis!J<8 entrent vite en conflit av€-.:: des intérêts économiques et la personn.e compéter:te est
app~lée à trancher.
La décision de non-assujettissement est en principe susceptible de modification en fonction de llévolution de la situation de la personne morale concernée. Toutefois, il .a:dv:i ;?nt qu.I à la. suice de la découverte d'un contrôle étranger sur une société, l t autorité révoque
la
décis ion non-assujettissement, sous rfserve d'autres sanctions ..D'autres sanctions administratives sont possibles ~ "Par exemple, l'iautorité vala:isanne de premi.ère instance refuse La révocation de l. t intet'dict ion dl aliéner, en cas de modification des circonstances causant une rigueur extrême .au sens de 1: ar.t .. 17 III OCF, lorsque la charge l, ~ a pas: ét(~ respectée (P?...I exemple, 11 affectation de li immeuble invoquée pa!' le requ.ér ant pour obtenir l' autorisation) ~
L~administration:f du fait 01.1 pouvoir d1appréciation dont elle dispose, peut attribuer à certaines de ses décisions le caractère de véritables sanctions .. Ainsi, le 12 décembre 1977 le Con~;eil
fédéral retire aux co-mrùunes de Feusisberg~ Küssnacht, Brunnen f~t
Gersau la qualificat ion de lieux 1!dont l !écFDomie dépenà dl;
tourisrre et requiert:; pour développer celui~ci. Il établissemt!ut
de résidences secondaires" (art. 6 II a 3 AF) en les supprimant de l f annexe l OLVT. Or cette décision suit de peu la découverte d'une iIT'.portante série de violation de la LAIE dans ces lieux, suite à une enquête de 1 'OFJ} on peut dès lors la considérer comme une sanction administrative, d~ail1eur·s provisoire puisque le 1er mai 1979 Gersau fait sa réapparition dans l'annexe 1, suivi de Brun:n€u et Küssnacht le 1er juillet 1980 et f.:ufin de