Chapitre Un Les incertitudes dans l’actuelle doctrine de l’effet direct
Section 1 Une doctrine cohérente de base sur l’effet direct
236. La cohérence de cette base se manifeste dans deux aspects: d’une part, l’identification des fondements de l’effet direct (horizontal) (§ń); d’autre part, la reconnaissance effective de, ou la construction de sa jurisprudence sur, cet effet direct horizontal. De manière spontanée, la Cour a employé une méthode concrétiste (§2) pour servir les finalités déjà comprises dans les fondements : garantir l’effectivité des dispositions fondamentales du droit de l’UE.
§ń. Les fondements de l’effet direct horizontal
237. A l’analyse, le double fondement de l’effet direct horizontal des normes apparaît clairement dans les premiers arrêts de la CJCE. Il s’agit, d’un côté, d’un fondement commun partagé avec l’effet direct (A) et, de l’autre, d’un fondement spécifique de l’effet direct horizontal (B).
A. L’effet direct horizontal provenant de l’impérativité générale du droit de l’UE
238. L’expression d’« impérativité générale » est peu utilisée dans les débats sur l’effectivité du droit de l’UE. Toutefois, on verra qu’elle aura l’avantage d’éviter d’entrer dans la confusion terminologique tout en rendant compte de la quintessence de la doctrine de l’effet direct. En effet, il serait plus facile de comprendre l’expression d’« impérativité générale » dans un contexte de droit national: une norme juridique nationale, en tant qu’elle est valide dans
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l’ordre juridique national, est impérative normalement à l’égard de tous, sauf si elle est limitée à des destinataires particuliers. C’est cette impérativité, conséquence directe de la validité d’une norme, que l’on nomme désormais « l’impérativité générale ». Il est important de noter que cette « impérativité générale » est la qualité de toute norme juridique596. Par conséquent, cette
qualité ne peut qu’être circonscrite dans son domaine d’existence, c’est-à-dire, le champ d’application de la norme (champs d’application matériel, personnel, temporel), et ne saurait varier dans son intensité (une norme est-elle plus impérative qu’une autre ?)597. En droit de
l’UE, par exemple, le règlement a un champ d’application ratione personae beaucoup plus large qu’une décision individuelle. Mais ils ont tous les deux l’impérativité générale en tant que deux normes valides dans l’ordre de l’UE. L’effet direct (1), et a fortiori l’effet direct horizontal (2), se fondent avant tout sur cette « impérativité générale ».
1. De la consécration de « l’effet direct »…
239. La CJUE, en comparant le droit de l’UE à un ordre juridique interne, attribue cette impérativité générale à l’ensemble du droit communautaire à l’égard non seulement des Etats membres, mais aussi les ressortissants des Etats membres. Autrement dit, le droit de l’UE peut créer des droits et des obligations pour les individus. C’est là le fondement de l’effet direct (horizontal).
Ce fondement est identifié dans le célébrissime arrêt Van Gend en Loos598 que nous
revoyons brièvement. Selon la CJCE, « l'objectif du traité C.E.E. qui est d'instituer un marché commun dont le fonctionnement concerne directement les justiciables de la Communauté, implique que ce traité constitue plus qu'un accord qui ne créerait que des obligations mutuelles entre les États contractants; (…) la Communauté constitue un nouvel ordre juridique de droit
596 Naturellement, on peut rattacher cette affirmation à la conception « impérativiste » systématisée par le juriste
philosophe anglais John Austin (1790-1859) dans son célèbre ouvrage The Province of jurisprudence determined. Nous n’ignorons donc pas des critiques déjà adressées à cette conception, dont notamment celle de Herbert L. A. Hart dans Le concept de droit (op. cit., v. supra, n° 22, p. 37 et s. ). Néanmoins, il n’est pas nécessaire ici d’entrer dans une discussion qui vise l’exhaustivité dans l’explication des normes juridiques. Nous nous contentons de considérer les normes de conduites dans la question de l’effet direct. Ces normes de conduites ont un caractère impératif. H. L. A. Hart, en les qualifiant de primary rules, s’accorde sur ce point avec J. Austin.
597 On voit par conséquent que cette « impérativité générale » ne fait pas obstacle à la traditionnelle distinction
entre règle impérative et règle supplétive. Une règle supplétive a également l’impérativité générale tirée de sa validité.
598 CJCE, 5 février 1963, aff. 26/62, Rec. p. 1. Cet arrêt a suscité de très nombreuses analyses. V. récemment, le
colloque organisé par la Cour de justice à l’occasion du 5Ńe anniversaire de l’arrêt : CJUE, 50e anniversaire de
l’arrêt Van Gend en Loos, Luxembourg, Publications de l’UE, 2Ńń3 ; RUIZ FABRI, Hélène, Guy F. SINCLAIR,
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international (…) dont les sujets sont non seulement les États membres mais également leurs ressortissants; le droit communautaire, indépendant de la législation des États membres, de même qu'il crée des charges dans le chef des particuliers, est aussi destiné à engendrer des
droits qui entrent dans leur patrimoine juridique; (…) ceux-ci naissent non seulement
lorsqu'une attribution explicite en est faite par le traité, mais aussi en raison d'obligations que
le traité impose d'une manière bien définie tant aux particuliers qu'aux États membres et aux
institutions communautaires. » (Rec., p. 23, nous soulignons) Nous pouvons dégager un triple renseignement à partir de cet extrait :
240. Tout d’abord, il s’agit de l’identification d’un caractère objectif de l’ordre juridique communautaire: il est créé pour permettre la participation directe des citoyens des Etats membres (qui sont, depuis le Traité de Maastricht, devenus les citoyens européens) aux activités des Communautés. Autrement dit, le droit communautaire a pour destinataire les citoyens des Etats membres. On peut comparer cette justification objectiviste à une justification subjectiviste qui partirait alors des droits d’un citoyen et exigerait l’effet direct d’une norme (communautaire) en vue de la protection adéquate de ces droits, notamment celle des droits fondamentaux. On se souvient que lorsque la protection des droits fondamentaux devint nécessaire en raison de la pression exercée par certaines juridictions nationales, la Cour a qualifié les droits de la personne de principes généraux du droit dont elle assure le respect. Il est vrai que les deux aspects ne sont pas séparables : sans l’ordre juridique de l’UE, on ne pourrait même pas parler des droits fondamentaux dans l’UE. Mais le fait de prendre l’ordre juridique de l’UE comme point de départ du raisonnement nous montre encore une fois que la doctrine de base sur l’effet direct n’est pas une doctrine propre aux droits fondamentaux.
241. Ensuite, précisément, l’implication de cette démarche objectiviste est le fait qu’elle donne a priori à toute disposition communautaire un effet direct, ou mieux, un effet direct horizontal. Car, étant « indépendant » de l’ordre juridique national, l’ordre juridique de l’UE régit ses sujets (dont les individus) de la même manière qu’un droit national régit les siens. Aux termes de l’arrêt, le droit communautaire peut créer des charges et des droits dans le patrimoine d’un individu. Il s’ensuit naturellement, à l’opposé d’une impression largement partagée, la profonde union entre l’effet direct et l’effet direct horizontal. Car l’effet direct signifie tout effet direct, qu’il soit vertical ou horizontal; ce n’est qu’en vertu d’une disposition spécifique que l’on peut exclure un effet direct horizontal. Cette compréhension est la base de notre enquête sur l’effet horizontal, surtout en ce qui concerne les droits fondamentaux, les principes généraux
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du droit et les directives. En revanche, si l’on raisonnait selon une approche subjectiviste, il serait alors plus cohérent d’identifier d’abord les droits d’un individu et ensuite ceux qui sont obligés par ces droits. L’effet direct d’une norme doit donc s’apprécier au regard de la situation de l’individu et ne comporte pas nécessairement la dimension horizontale. C’est uniquement en identifiant les interlocuteurs de la personne concernée que l’on peut dire si une norme a ou non l’effet direct horizontal. Autrement dit, il faut entrer dans le processus de concrétisation.
242. Enfin, l’existence de l’effet direct est limitée par certaines conditions que nous examinerons plus tard599.
2. … à la reconnaissance de « l’effet direct horizontal »
243. Compte tenu de cette union entre l’effet direct et l’effet direct horizontal, il n’est donc pas surprenant de voir la Cour déduire l’effet direct horizontal du même fondement. Dans l’affaire Walrave et Koch600 de 1974, le juge communautaire devait déterminer les effets des
articles 7, 48 et 59 du Traité de Rome portant sur l’interdiction de toute discrimination fondée sur la nationalité (notamment pour le travail salarié et la prestation de service) face à des réglementations qui ne relevaient pas du droit public (en l’occurrence, des réglementations collectives de l’Union cycliste internationale). Le raisonnement de la Cour est devenu classique, sans doute grâce à sa limpidité. Il se fonde toujours sur l’impérativité générale du droit communautaire. C’est pourquoi la Cour s’employa à examiner si ces articles avaient limité leur application à des destinataires particuliers. Elle explique que contrairement à ce que laissent penser les articles 60, 62 et 64 du Traité (qui visent plus particulièrement les mesures étatiques), ces articles ont un caractère général dans leur propre domaine et que, par conséquent, « la prohibition de ces discriminations s'impose non seulement à l'action des autorités publiques mais s'étend également aux réglementations d'une autre nature visant à régler, de façon collective, le travail salarié et les prestations de services » (§17 et §20). La Cour doit alors passer à l’étape technique qui consiste à vérifier si les conditions de l’effet direct sont satisfaites. Ayant confirmé que les conditions sont remplies, elle reconnaît donc l’effet direct horizontal des articles en cause. La nouveauté dans cet arrêt serait l’ajout de deux nouvelles justifications à l’effet direct horizontal.
599V. infra, n° 245 et s.
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En effet, la Cour considère que « l'abolition entre les États membres des obstacles à la libre circulation des personnes et à la libre prestation des services, objectifs fondamentaux de la Communauté, (…) serait compromise si l'abolition des barrières d'origine étatique pouvait être neutralisée par des obstacles résultant de l'exercice de leur autonomie juridique par des associations ou organismes ne relevant pas du droit public » (§18) et que, « en outre, les conditions de travail étant dans les différents États membres régies tantôt par la voie de dispositions d'ordre législatif ou réglementaire, tantôt par des conventions et autres actes conclus ou adoptés par des personnes privées, une limitation des interdictions en cause aux actes de l'autorité publique risquerait de créer des inégalités quant à leur application » (§19). Le premier ajout est quelque peu redondant. Car, si l’on pense effectivement l’ordre juridique de l’UE comme un Droit qui régit directement les rapports entre individus, il est évident que les comportements de ces individus doivent être en conformité avec le droit communautaire. On peut penser alors que le mérite de cet ajout serait d’avoir explicité la possibilité pour une personne privée de violer directement le droit communautaire. En revanche, le deuxième ajout est plus intéressant et annonce un autre aspect du droit communautaire qui est la primauté. Le droit communautaire ne saurait souffrir de division en raison des particularités de chaque système national. Cette donnée objective du droit communautaire exige l’effet direct horizontal
a priori de ses dispositions. Autrement dit, l’unité du droit communautaire demande à transcender la distinction variable entre public et privé dans les Etats membres.
244. Maintenant que le sens de l’impérativité générale est explicité, il nous est possible de revenir un moment sur la terminologie. Comme nous l’avons dit, l’impérativité générale est une qualité objective du droit de l’UE et de toute norme de l’UE valide au sein de ce droit. Elle justifie l’effet direct (horizontal) mais ne s’identifie pas à ce dernier. En réalité, la définition de l’effet direct est assez claire à travers les arrêts précités. Une norme d’effet direct « produit des effets immédiats et engendre des droits individuels que les juridictions internes doivent sauvegarder » (Van Gend en Loos, préc., Rec., p. 25). L’effet direct est lié à la capacité d’une norme à créer des droits individuels, alors que l’impérativité générale est un caractère partagé par toute norme communautaire. En doctrine, on a très vite senti la nécessité de distinguer cet effet direct « communautaire » d’un autre « effet direct » qui serait synonyme du monisme au sens de droit international pouvant fonder « l’impérativité générale ». Dit autrement, ce dernier « effet direct » concerne non pas la capacité substantielle d’une norme à produire les droits individuels, mais la modalité de son incorporation formelle dans l’ordre juridique interne. Malheureusement, cette dualité a été tour à tour nommée « applicabilité
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directe »/« immédiateté »601, « effet direct »/« applicabilité directe »602, « effet
direct »/« immédiateté »603; parfois, « l’effet direct » est même tenu comme synonyme de
« l’immédiateté »604 par la Cour… Cette confusion terminologique n’a donc pas permis de
distinguer clairement les deux aspects mentionnés (la capacité substantielle de production de droits individuels et l’articulation entre les ordres juridiques). Une telle confusion nous empêche alors de saisir la particularité de l’ordre juridique de l’UE, à savoir la création simultanée de l’ordre juridique de l’UE et de ses sujets. A notre avis, cette approche quelque peu confuse et hésitante relève de l’utilisation de la perspective de droit international en droit de l’UE : il s’agit avant tout de comprendre les rapports entre systèmes juridiques et non pas les droits individuels605. L’utilisation de « l’impérativité générale » évite simplement de causer
éventuellement une confusion au regard de la pluralité des binômes employés. Cette expression peut d’ailleurs être mise en parallèle avec « l’impérativité particulière » qui serait l’autre fondement de l’effet direct horizontal.
B. L’effet direct horizontal provenant de l’impérativité particulière de certaines normes de l’UE 245. Dans le cadre de l’impérativité générale, si une norme a pour destinataire les Etats membres, il ne saurait alors produire de l’effet direct horizontal. Tel aurait dû être le cas de l’article ńń9 du Traité de Rome qui institue le principe de l’égalité entre hommes et femmes en matière de rémunération à la charge de « chaque Etat »606. La CJCE lui a pourtant fait produire
un effet direct horizontal dans son fameux arrêt Defrenne II607. Bien que cet arrêt soit souvent
présenté comme une confirmation de la reconnaissance de l’effet direct horizontal de certaines dispositions des Traités, nous voyons clairement que la question de droit est différente (1), et pour reconnaître un tel effet à cet article, la Cour a mobilisé un autre fondement (2).
601 CONSTANTINESCO, Léontin-Jean, L’applicabilité directe dans le droit de la C.E.E., Bruylant, 2006. 602 EMMERT, Franck, et Monique PEREIRA DE AZEVEDO, « L’effet horizontal des directives (...) », op. cit.,
p. 504.
603 BLANQUET, Marc, « Effet direct de droit communautaire », in Répertoire Dalloz (Communautaire-II), 2008. 604 Ibid., §5.
605A propos de l’écart entre ces deux perspectives dans le domaine spécifique des directives, v. aussi PORTA,
Jérôme, La réalisation du droit communautaire, op. cit., tome 1, pp. 104-105 : « La définition des effets de la directive a été interprétée au moyen des concepts du droit international empruntés à la théorie dualiste. (…) Or, la pratique communautaire s’inscrit d’emblée en faux vis-à-vis de cette lecture internationaliste. »
606 Art. 119, al. 1: « Chaque Etat membre assure au cours de la première étape, et maintient par la suite, l'application
du principe de l'égalité des rémunérations entre les travailleurs masculins et les travailleurs féminins pour un même travail ».
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ń. Le cas spécifique de l’égalité de traitement entre hommes et femmes
246. Selon la Cour, l’existence de l’effet direct ne tient plus (seulement) au caractère général de l’ordre juridique communautaire, mais doit être considérée au regard de la « nature », de la « finalité poursuivie » et de la « place dans le système du Traité » de la disposition en cause (§7). La Cour affirme ensuite que, compte tenu de la double finalité économique et sociale de l’article ńń9, il est au fondement de la Communauté (§ń2). Cette importance particulière a commandé son « impérativité » absolue (§13, §32). Cette impérativité ne peut dès lors se traduire, selon la Cour, que par l’existence de l’effet direct qui permet de remédier à toute mauvaise application d’un Etat membre. Sans doute par précaution, la Cour complète cette argumentation contra legem en ajoutant à la fin que « le fait que certaines dispositions du traité sont formellement adressées aux États membres n'exclut pas que des droits puissent être conférés en même temps à tout particulier intéressé à l'observation des obligations ainsi définies » (§3ń). Contrairement au cas de l’impérativité générale, cette affirmation ne pouvait plus impliquer l’union entre l’effet direct et l’effet direct horizontal. La Cour aurait pu parfaitement s’en tenir à l’effet direct vertical: l’importance de la disposition implique que son efficacité ne doive pas être entièrement laissée à la discrétion de l’Etat; en cas de manquement de l’Etat à son obligation, les individus devraient pouvoir se prévaloir de cette disposition contre l’Etat, destinataire initial de la disposition. L’existence d’un effet direct horizontal ne vient pas de soi, et surtout, n’est pas facilement justifiable: pourquoi une personne privée tierce doit-elle subir des contraintes en raison d’un manquement de l’Etat sur lequel elle n’a aucune prise ? La Cour a tout de même voulu consacrer l’effet direct horizontal de l’article ńń9. Deux arguments furent alors employés: d’un côté, le sens de « l’Etat membre » ne renvoie pas uniquement au pouvoir législatif, mais aussi à l’autorité judiciaire dans son rôle d’appliquer directement le Traité (§37); de l’autre, l’autonomie privée ne saurait faire obstacle à l’impérativité de la disposition (§39).
2. L’appréciation des nouveaux arguments : le caractère fondamental de la norme 247. En effet, trois renseignements peuvent être retenus.
Tout d’abord, l’impérativité ne tient plus au caractère général du droit de l’UE, mais résulte de la particularité de la norme en question. Par conséquent, pour déterminer l’existence de l’effet direct, il faut procéder à l’examen de la nature et de l’importance de la norme. Plus la norme est considérée comme importante ou fondamentale en droit de l’UE, plus son
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impérativité est grande. Naturellement, une telle argumentation intéresse tout particulièrement l’effectivité des droits fondamentaux. Elle s’éloigne des caractéristiques générales de l’ordre juridique de l’UE et s’interroge sur la particularité de chaque norme.
Ensuite, cette impérativité « plus ou moins grande » indique bien que désormais la question de l’effet direct ne se réduit plus à l’existence d’une impérativité générale (complétée par l’idée de primauté), mais concerne encore l’intensité de l’impérativité. L’effet direct est donc, à l’aune de l’intensité de l’impérativité de la norme, progressif. Dès lors, chaque niveau d’effet direct doit correspondre à un niveau d’importance qui lui soit proportionné. Cette gradation de l’importance et de l’effectivité d’une norme nous invite alors à entamer un processus de concrétisation qui pourrait révéler au plan structurel une échelle ou bien les catégories de l’effet direct608.
Enfin, la Cour ouvre clairement la porte vers la reconnaissance de l’effet direct horizontal, même si son argumentation n’est pas encore sans équivoque. On peut penser que c’est le caractère fondamental de la norme qui justifie son effet direct horizontal. Car, l’effet direct horizontal étant le plus haut niveau de l’effectivité, l’importance correspondante doit justement être « fondamentale ». L’arrêt Defrenne II s’affranchit donc de l’interprétation simplement littérale d’un texte pour définir les destinataires de la norme et étend donc l’effet de l’égalité de traitement entre hommes et femmes aux « contrats entre particuliers ».
248. En résumé, on peut dire qu’au fondement de la théorie de l’effet direct (horizontal), deux raisons sont dégagées par la Cour: l’une relative au caractère général de l’ordre juridique de l’UE qui établit un lien direct avec ses normes et les ressortissants nationaux considérés comme ses sujets; et l’autre liée au caractère particulièrement important propre à certaines dispositions. La conséquence pratique est que la première approche permet de conférer a priori l’effet direct horizontal à toutes les normes communautaires, ou en d’autres termes, il y a présomption d’effet direct horizontal de ces normes, tandis que selon la seconde approche, il y a plutôt une présomption d’inexistence d’effet direct horizontal, car le caractère particulièrement important doit être démontré. Il est clair que ces deux approches sont concurrentielles lorsqu’elles sont juxtaposées: une norme ne peut pas être présumée à la fois