Chapitre Un La soumission progressive de l’UE au respect des droits sociaux fondamentau
Section 2 Une éventuelle reconduction de la protection duale des droits fondamentau
ailleurs s’appliquer sans difficulté à cette opinion de l’avocat général.
Un autre cas314 en matière de détachement des travailleurs donne lieu à une question
intéressante : une juridiction (en l’occurrence finlandaise) peut-elle apprécier la conformité d’une loi étrangère à la Charte lorsque cette loi est britannique ou polonaise ? Le cas d’espèce n’a pas fourni l’occasion de répondre directement à cette question, puisque c’est la loi finlandaise qui a été retenue comme applicable. Mais on pourrait tout à fait penser que la Cour retiendrait l’application de la Charte en tant que lois de police du for, si la loi polonaise était applicable315. En tout cas, nous voyons bien la tendance de la Cour à restreindre l’application
de l’article 1 §1 du Protocole n°30. Peut-on attendre une même orientation à l’égard du §2 de cet article ? Nous l’espérons, mais le risque d’une protection duale persiste, et même au-delà de ce protocole.
Section 2 : Une éventuelle reconduction de la protection duale des droits
fondamentaux
112. L’existence d’une volonté politique hostile à la reconnaissance des droits sociaux fondamentaux fait qu’il est tendanciellement plus facile d’accepter une différenciation des droits fondamentaux au plan juridique. Toutefois, la réception juridique de la distinction entre « droits » et « principes » à ce jour ne semble pas parfaitement claire et convaincante (§1), si bien qu’une clarification conceptuelle reste encore d’actualité (§2).
313 Conclusions de l’avocat général Mme Verica Trstenjak présentées le 22 septembre 2Ńńń, §§172-173.
314 CJUE, 12 février 2015, Sähköalojen ammattiliitto ry, C-396/13, Dr. soc., 2015, p. 234, obs. J.-Ph. Lhernould,
Rev. crit. DIP, 2015, p. 680, obs. S. Corneloup. Il s’agit du droit d’agir en justice du syndicat contre un employeur basé en Pologne mais qui a envoyé des travailleurs détachés en Finlande. Le syndicat avait demandé à ces travailleurs de lui céder leurs créances salariales pour agir ensuite contre l’employeur, alors qu’une telle action était interdite en droit polonais.
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§1. La réception juridique de la distinction entre « droits et principes »
113. La Charte n’a pas manqué de faire l’objet de nombreux commentaires. Mais les observations qui se veulent conformes au texte et à la volonté du « législateur » (ou des « législateurs ») avouent rapidement leurs limites (A) et elles ne sont pas non plus entièrement compatibles avec la jurisprudence de la Cour (B).
A. Les premières tentatives de théorisation
114. Trois éléments peuvent en effet servir de base à cette théorisation : le mandat de Cologne lui-même, les travaux de la « Convention Herzog » et le texte final de la Charte (avec ses « explications »). En effet, si l’on remonte jusqu’à son origine, le Conseil européen avait précisé que « [les droits sociaux] ne justifient pas uniquement des objectifs pour l'action de l'Union »316. Il entre donc dans la volonté du Conseil européen de reconnaître une réelle
effectivité à ces droits dans l’UE. Toutefois, comme nous l’avons dit, ce souhait, tout en recevant des soutiens au moment de la première Convention, rencontrait aussi de très nombreux obstacles politiques. Si finalement un compromis a été obtenu pour inclure ces droits, c’est parce que l’on pourrait leur donner juridiquement une « justiciabilité normative ». Selon le président Braibant qui en fut l’auteur, cette justiciabilité normative « permet de défendre devant des instances constitutionnelles ou juridictionnelles l’existence de la mise en œuvre d’un droit ; par exemple en matière de logement on ne pourrait pas accepter une directive qui supprimerait toutes les aides au logement social, sous prétexte du respect de la concurrence »317. Alors que
le président Braibant avait conscience du caractère provisoire de cette proposition (de même que Mme Guigou qui avait ressenti la nécessité de développer les concepts juridiques), la « Convention Giscard D’Estaing » voulait entériner cette distinction en modifiant la Charte et les Explications (1), mais la doctrine peine encore à la clarifier (2).
1. Les Explications de la Charte
115. Les « Explications » de l’article 52 §5 de la Charte précisent que « [les principes] ne donnent toutefois pas lieu à des droits immédiats à une action positive de la part des institutions de l'Union ou des autorités des États membres, ce qui correspond tant à la jurisprudence de la Cour de justice (…) qu'à l'approche suivie par les systèmes constitutionnels
316 Conseil européen de Cologne, 3 et 4 juin 1999, Conclusions de la Présidence, annexe IV, précité. 317 BRAIBANT, Guy, La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, op. cit., p. 46.
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des États membres à l'égard des ‘principes’, en particulier dans le domaine du droit social. À titre d'illustration, citons, parmi les exemples de principes reconnus dans la Charte, les articles 25, 26 et 37. Dans certains cas, un article de la Charte peut contenir des éléments relevant d'un droit et d'un principe: par exemple, les articles 23, 33 et 34. » En clair, ces considérations visent à préciser d’une part, l’effectivité « des principes » et, d’autre part, leur identification. Ont-elles atteint leur but ? La réponse semble nuancée.
S’agissant de l’effectivité, la formule des Explications est en effet plus claire, dans la mesure où elle écarte la création de droit ex nihilo par la simple proclamation d’un principe. Autrement dit, les principes ne devraient dicter un agenda politique et législatif ni aux États membres, ni à l’Union et ne crée aucune nouvelle compétence en faveur de cette dernière. Cependant, l’article 52 §5 lu à travers les Explications n’exclut nullement l’existence de droits subjectifs justiciables produits par ces principes lorsqu’il y a une « mise en œuvre » de ces « principes » par l’UE ou les États membres. Il nous semble que ce message reste un peu brouillé du fait de la référence faite à la jurisprudence de la Cour de justice et du Tribunal de première instance. Les Explications citent entre autres l’arrêt Van den Berg où il était question de l’écoulement des stocks de beurre par une action de réduction de prix (« beurre de Noël »)318.
Les requérants avaient fondé leur action en dommages et intérêts sur pas moins de cinq principes : le principe de stabilisation du marché (art. 39 du TFUE) ; le principe de non- discrimination (art. 40 du TFUE) ; le principe de proportionnalité ; le principe de la libre circulation des marchandises (art. 34 et 35 du TFUE) ; et le principe de la protection de la confiance légitime. Ces principes sont très hétérogènes : si le principe de stabilisation ressemble plus à un objectif, le principe de proportionnalité reste bien un outil interprétatif (ou, comme on le verra plus tard, un outil de « concrétisation »), tandis que le principe de non-discrimination et celui de libre circulation pourraient difficilement être privés de la qualité de « droit individuel ». Si les Explications mettent en avant le principe d’assainissement du marché (ou plutôt « la stabilisation du marché ») et la protection de la confiance légitime, il convient de remarquer que, dans l’arrêt cité, la Cour de justice n’a pas refusé d’examiner la demande de dommages et intérêts fondée sur le premier principe. L’autre principe invoqué, le principe de protection de la confiance légitime, est encore plus difficile d’être considéré comme un principe qui ne confère aucun droit. Car, si les particuliers n’ont pas une action en justice pour réclamer la protection de cette confiance, que signifierait alors ce principe ? C’est pourquoi il est
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considéré comme « le versant subjectif du principe objectif de sécurité juridique »319. En tout
cas, le renvoi à la jurisprudence antérieure pourrait être en soi une démarche inefficace, puisque l’invention de la distinction entre « droit » et « principe » n’était pas du tout anticipée par la Cour. En partant des dispositions textuelles mentionnées, il semble que nous pouvons seulement conclure que les principes ne sauraient être invoqués seuls pour obtenir une action positive des autorités publiques créant de nouveaux droits aux bénéfices des particuliers (des « droits immédiats »). En revanche, une justiciabilité médiate reste tout à fait envisageable.
116. Quant à l’identification des droits et des principes, la division est encore plus profonde et les Explications se contentent donc de donner quelques exemples. Deux enseignements peuvent néanmoins être dégagés de cette énumération incomplète : tout d’abord, les principes ne sont pas identiques aux droits déclarés dans le titre IV (« Solidarité »), les articles 25 et 26 sur le respect du droit des personnes âgées et handicapées étant dans le titre sur l’égalité ; ensuite, les Explications considèrent qu’il peut y avoir des « articles » qui relèvent à la fois des droits et des principes. On pourrait prendre l’exemple de l’article 33 sur la vie familiale et la vie professionnelle qui ne devrait pas provoquer trop de controverse. Il comporte les deux paragraphes suivants : « 1. La protection de la famille est assurée sur le plan juridique, économique et social. 2. Afin de pouvoir concilier vie familiale et vie professionnelle, toute personne a le droit d'être protégée contre tout licenciement pour un motif lié à la maternité, ainsi que le droit à un congé de maternité payé et à un congé parental à la suite de la naissance ou de l'adoption d'un enfant. » On peut affirmer sans grande hésitation que le premier paragraphe devrait être le principe dont parlent les Explications, et le paragraphe 2, le droit. Pour fonder cette classification, on pourrait dire que les rédacteurs des Explications s’appuient certainement sur la formulation des deux paragraphes et sur leur contenu. Le deuxième paragraphe énonce clairement un « droit à » et précise l’objet de ce droit, alors que le premier paragraphe n’énonce qu’un vague objectif de protection de la famille. En effet, l’interprétation textuelle et l’appréciation (ou la construction) du contenu devraient devenir les deux grandes méthodes pour déterminer si une disposition doit être réputée comme un droit ou un principe. Nous anticipons ici sur notre propre position et souligne que le fait qu’un article peut comporter des éléments relevant à la fois du « droit » et du « principe » peut encore avoir une autre signification : en effet, la Charte pourrait ne pas être un texte figé, mais un « instrument vivant »
319 SIMON, Denys, « La confiance légitime en droit communautaire : vers un principe général de limitation de la
volonté de l’auteur de l’acte ? », Le rôle de la volonté dans les actes juridiques. Etudes à la mémoire du Professeur
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pour emprunter les termes de la Cour européenne des droits de l’homme320. Dans ce cas-là,
l’identification des droits et des principes doit toujours être précédée d’une méthode qui construit les textes de la Charte. Le fait qu’un article soit qualifié de principe à un moment donné ou dans un cas donné ne devrait pas empêcher sa requalification lorsque les circonstances changent. C’est d’ailleurs pourquoi il n’y a pas de liste figée des droits et des principes. Le juge et la doctrine doivent prendre dès lors le relais.
2. L’appréciation doctrinale de l’interprétation textuelle
117. La doctrine suit encore aujourd’hui de très près le texte (ou, comme nous l’avons dit, utilise la méthode de l’interprétation textuelle). Sur la question de l’effectivité, M. Picod écrit par exemple que « les dispositions consacrant des droits seront considérées comme étant d’effet direct devant les juridictions nationales et directement invocables devant les juridictions communautaires. (…) les principes ne devraient pas être directement invocables devant les juridictions nationales. (…) Les principes sont ainsi soumis à une justiciabilité restreinte, qui pourrait être qualifiée de médiate. »321 On peut aussi constater des opinions similaires dans les
littératures anglaise322 et allemande323. En même temps, le Pr Laurence Burgorgue-Larsen se
montre plus sceptique face à cette « l’invocabilité minimale » des principes et écrit que « une fois un ‘principe’ posé par le droit communautaire et/ou le droit national, il semble logique qu’il
320 Cour EDH, 12 novembre 2008, Demir et Baykara, n°34503/97, JCP S, 2009, p. 1154, n. F. Sudre, §146. 321 BURGORGUE-LARSEN, Laurence, Anne LEVADE, et Fabrice PICOD (dir.), Traité établissant une
Constitution pour l’Europe: commentaire article par article, Tome II, op. cit., pp. 652-655 ; dans le même sens,
le commentaire de Mme Anne LEVADE du Préambule, Ibid., pp. 29-30.
322 PEERS, Steve, Tamara K. HERVEY, Jeff KENNER, et Angela WARD, The EU Charter of Fundamental
Rights : A Commentary, Oxford, Hart Publishing, 2014, p. ń4ń6, où l’on constate la division des auteurs sur ce sujet : « Scholars are divided on the interpretation to be given to the word ‘principles’. One side argues that principles may never be enforced before courts, unless they do so in reliance on EU measures or national laws implementing them, whilst the other advocates limited justiciability, confining the utility of principles to the setting aside of conflicting national legislation to stop the adoption of regressive measures. »
323 SCHWARZE, Jürgen, Ulrich BECKER, Armin HATJE, et Johann SCHOO, EU-Kommentar, 3. Aufl. Baden-
Baden, Basel, Wien, Nomos Helbing Lichtenhahn, 2012, p. 2749, où l’on souligne l’absence de droits subjectifs en présence des principes : « Grundsätze stellen den Gegensatz zu subjektiven Rechten dar. Die Charta verwendet
den Begriff allerdings kaum und enthält überhaupt keine durchgängige und klare Trennung der beiden Kategorien von Vorschriften. Einzelne Bestimmungen sehen etwa (soziale) Rechte auf einen Zugang vor, die zum Teil als Ansprüche formuliert (Art.29 und 35), zum Teil nur anerkannt und gedacht (Art. 34 und 36) werden. In beiden Fällen ergeben sich durchsetzbare subjektive Rechte erst aus der Zurverfügungstellung bestimmter Einrichtungen und damit regelmäßig erst aus nationalen Gesetzgebungsakten. Im Grunde entsprechen solche Rechte in ihrer Wirkungsweise den Grundsätzen, wobei jedoch weitgehend schon wegen der Zuständigkeitsverteilung eine Konkretisierung durch EU-Recht ausscheidet. »
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doive pouvoir être sauvegardé »324. Nous partageons ce souci d’assurer une protection réelle et
effective des principes, mais une méthode juridique sûre doit encore être trouvée.
118. Quant à l’identification des « droits » et des « principes », on part toujours de la formulation des articles pour déterminer s’il s’agit des « droits » ou des « principes ». M. Picod propose par exemple de qualifier de « droits » les énoncés impératifs et de « principes » les droits et libertés reconnus « conformément » ou « selon les règles établies » par le droit de l’UE ou des législations nationales325. Cette méthode ne concerne en effet pas seulement les droits
sociaux fondamentaux. L’article ń6 de la Charte (liberté d’entreprendre) serait ainsi qualifié de « principe », ce qui pourrait surprendre, puisque d’après une longue et riche jurisprudence remontant à l’arrêt Nold de 1974, « la liberté d’entreprendre, ou, plus exactement, le libre exercice de l’activité économique, apparaît ainsi comme un principe général du droit communautaire consacré par la Cour de justice. »326 En ce qui concerne les droits sociaux, il
semble que l’interprétation textuelle soit aussi la seule méthode évoquée à ce jour, sans qu’elle donne une parfaite certitude là non plus.
Dans l’une des premières analyses approfondies de cette question, le Pr Pierre Rodière
remarque que « [l]es données textuelles et explicatives sont insuffisantes pour permettre d'opérer systématiquement la classification recherchée »327. Il faudrait alors se tourner vers
l’analyse du contenu du texte et revoir, voire développer, la méthode « traditionnellement appliquée en droit international », à savoir celle qui s’appuie sur la précision du texte, et qui « marche au cas par cas, réglant la question au fur et à mesure des actions en justice (…) compte tenu de l'intention que devaient avoir les auteurs du texte, compte tenu de la possibilité ou non d'en tirer la solution d'un litige » 328. Dès lors, on doit se demander si la Cour de justice a déjà
accompli cette mission de distinction entre « droits » et « principes ». B. L’hésitation de la Cour de justice
119. La Charte des droits fondamentaux étant entrée en vigueur depuis plusieurs années, il ne manque pas d’occasions pour la Cour de s’expliquer sur le fonctionnement de cette
324 BURGORGUE-LARSEN, Laurence, Anne LEVADE, et Fabrice PICOD (dir.), Traité établissant une
Constitution pour l’Europe: commentaire article par article, Tome II, op. cit., p. 688.
325 Ibid., p. 655.
326 Ibid., commentaire de l’article II-76 par le Pr Laurence Idot, p. 226.
327 RODIERE, Pierre, « Les droits sociaux fondamentaux à l’épreuve de la Constitution européenne », JCP S,
2005, n°20, doctrine 136, §16.
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distinction, concernant tant l’effectivité et l’identification des principes. Sans doute en raison de la nécessité de préciser les effets des normes de l’UE, la Cour fournit de nombreuses analyses sur l’effectivité que nous étudierons en réalité tout au long de notre thèse. Ici, il serait alors plus intéressant de nous concentrer sur l’identification des principes, qui a toutefois provoqué une forte hésitation de la Cour de Luxembourg à s’exprimer (ń). En contraste avec des réflexions nombreuses des avocats généraux, elle n’a réalisé qu’un timide essai à ce jour (2).
1. Une jurisprudence encore largement silencieuse sur la distinction
120. La Cour aurait pu apprécier d’abord la nature de l’article 31 §2 de la Charte relatif au droit au repos et à congés annuels payés329 dans l’affaire Dominguez330. Il s’agissait d’une
salariée française qui réclamait ses congés annuels payés à la suite de son arrêt de travail pour accident de trajet. La loi française s’y opposait en exigeant une durée minimale de travail de dix jours. La Cour de justice fut interrogée sur l’applicabilité de la directive 2003/88 relative à l’aménagement du temps de travail et son effet dans un litige privé entre la salariée et son employeur. C’est donc une question de l’effet direct horizontal que nous étudierons dans le titre suivant331. En ce qui nous concerne ici, on peut facilement comprendre l’intérêt d’enquêter
sur l’invocabilité de la Charte ; et pour ce faire, il faudrait savoir quelle est la nature de l’article 31 §2. C’est ce raisonnement qui fut étudié et expliqué en détail par l’avocat général Mme Trstenjak dans ses conclusions332. S’agissant de la nature du « droit » au congé payé, elle
se prononça sans ambiguïté en faveur de sa qualification de « droit ». Elle donna notamment trois raisons : la formulation de cette disposition utilise l’expression « droit à » (§76 des conclusions) ; le caractère abstrait de l’énoncé n’est pas incompatible avec le statut de « droit » (§78) ; une lecture systématique de la Charte favorise cette reconnaissance (§79). À vrai dire, la méthode de l’avocat général se résume à l’interprétation littérale, car même le dernier argument est une sorte de défense de la « meilleure définition » qu’on puisse tirer à partir de l’ensemble des énoncés de la Charte. Quelle que soit notre appréciation sur la méthode, il est indéniable que cette tentative contribue à la valorisation de l’entrée en vigueur de la Charte qui devrait retenir davantage notre attention qu’avant. Le contraste n’est alors que plus frappant
329 « Tout travailleur a droit à une limitation de la durée maximale du travail et à des périodes de repos journalier
et hebdomadaire, ainsi qu'à une période annuelle de congés payés. »
330 CJUE, 24 janvier 2012, Dominguez, C-282/10, D. p. 901, obs. P. Lokiec et J. Porta ; RTD eur. 2012, p. 490,
obs. S. Robin-Olivier ; RDT 2012, p. 371, obs. M. Véricel.
331 V. infra n° 319.
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lorsque la Cour ne mentionne même pas la Charte dans son arrêt… Elle maintient d’ailleurs une apparence de continuité en qualifiant le droit à congés annuels de « principe du droit social de l’Union revêtant une importance particulière », solution retenue depuis l’arrêt BECTU de 2001333. On est alors en présence d’une confusion encore plus grande, puisque le droit
fondamental en cause n’a pas été discuté et qu’il entretient d’ailleurs des relations incertaines avec un principe du droit social de l’Union et certainement avec un principe général du droit de l’Union.
ń2ń. La situation ne s’est pas beaucoup améliorée dans un autre cas français aussi très remarqué, l’affaire Association de médiation sociale334. La question technique est tout à fait
similaire, à savoir l’effet direct horizontal de la directive 2002/14 relative au cadre général de l’information et de la consultation des travailleurs et de l’article 27 de la Charte. La Cour n’aborde pas explicitement la nature de cet article, mais indique qu’ « [i]l ressort (…) clairement du libellé de l’article 27 de la Charte, que, afin que cet article produise pleinement ses effets, il