Il serait prétentieux de vouloir traiter ou même énumérer tous les actes possibles et imaginables qui pourraient tomber sous le coup de la réglementation. L’évolution historique dans ce sens est précise ; elle a tendu vers l’élargissement de l’assiette de ces actes.
En France et au Liban2, ce ne sont plus seulement les « entreprises et marchés » qui sont visés3, ou bien « les opérations comportant une série de fournitures ou de travaux dont la réunion forme un tout, à l’exclusion des opérations isolées et sans caractère de continuité, fussent-elles fréquentes, qui s’exécutent instantanément par des prestations successives et
1. Il s’agit de la réglementation applicable dans chacun des trois systèmes juridiques étudiés.
2. Art. 40 de la loi du 24 juillet 1867 ; art 158 ancien, C. com. lib ; CA Beyrouth, n° 1479 5 décembre 1969, Al
Adl, 1970, n° 427, p. 725.
3. Escarra et Rault, Traité théorique et pratique de droit commercial, Tome quatrième, Sirey 1959, n° 1429,
p. 105, (Cit. Houpin et Bosvieux) ; dans le temps, les opérations qui ne consistaient pas en des marchés ou entreprises, même si elles étaient contrôlées par des personnes visées, n’étaient pas soumises au Liban à l’autorisation préalable de l’assemblée : Bureau exécutif, Beyrouth, décision n° 123, 2 juillet 1966 : RJL, janvier 1966, p. 778.
répétées »1. L’art 40 de la loi française du 24 juillet 1867 ne s’appliquait pas aux actes isolés même « réitérés »2.
Désormais, « toute convention » visée par la réglementation est soumise au contrôle : « marchés de toute nature, contrats de travail ou d’entreprise »3. Les actes juridiques de tout genre sont donc soumis à la réglementation : une classification formelle (§ 1) et une autre matérielle (§ 2) nous permettront de couvrir le plus grand nombre de ces actes.
§ 1. Classification formelle
La classification formelle des actes juridiques peut être faite sur la base du nombre des parties qui y interviennent (A), d’une part, et des modalités de leur conclusion d’autre part (B).
A. Nombre de parties à l’acte
Il convient de signaler que la doctrine a clairement tranché dans ce contexte la notion de l’acte collectif qui ne veut pas toujours signifier un acte multilatéral. En effet, certains actes auxquels contribuent plusieurs personnes, par exemple les sociétés, et de ce fait revêtent un caractère collectif, sont considérés comme unilatéraux quand ils reflètent une « convergence des intérêts des parties »4, comparé à « l’opposition d’intérêts » qui est réglée dans un contrat. Les actes juridiques peuvent être multilatéraux (1.), deux ou plusieurs personnes participant à leur conclusion, ou unilatéraux (2.), existants par la volonté et décision unique d’une seule personne.
1. Actes multilatéraux
Les actes multilatéraux peuvent être des actes bilatéraux ou plurilatéraux : (a), ou des décisions manifestant la volonté d’un organe social (b).
a) Actes bilatéraux ou plurilatéraux
En droit libanais, tout ittifak5, entendre, littéralement « accord », mais aussi contrat, convention, entente, pacte6, est soumis à la procédure de contrôle spécial. L’ ittifak ou l’accord sur un ou plusieurs éléments contractuels, est normalement inclus dans un acte
1. De Juglart et Ippolito, par E. du Pontavice et J. Dupichot, Traité de droit commercial, op. cit., n° 722-2, p.
456. Les textes libanais et français contenaient les mêmes termes « marchés et entreprises ». La doctrine libanaise a suivi, avec la même interprétation, mais aussi avec une critique similaire à celle de la doctrine française, « de ce texte limitatif qui laisse des lacunes, sources d’abus. » : E. Tyan, Droit commercial, op. cit., n° 592, pp. 668 et 669.
2. CA Paris, 31 juillet 1911, JS, 1912, p. 176.
3. M. Jeantin, Droit des sociétés, Domat droit privé, 3e éd., Montchrestien 1994, n° 506, p. 265.
4. P. Le Cannu et B. Dondero, Droit des sociétés, op. cit., n° 282, p. 184.
5. Art 158, al.1, C.com.lib.
6. V. pour les variétés de ce terme, le Nouveau dictionnaire juridique français-arabe, I. Najjar, Badoui A. Z. et
juridique ou convention conclue et signée par les parties contractantes. La généralité de ce terme permet de soumettre à la procédure en question tout genre d’actes bilatéraux ou plurilatéraux qui produisent des effets juridiques.
Le droit français vise « toute convention »1 ; une généralité assimilable à celle du droit libanais. « Nom générique donné – au sein des actes juridiques – à tout accord de volonté entre deux ou plusieurs personnes…2 . En somme, le terme englobe tout accord, protocole, marché, entreprise, opération, transaction etc. ; ainsi que les « espèces les plus variées de contrats spéciaux : vente, bail, prêt, dépôt… »3.
Aux Etats-Unis, toujours peu soucieux de formalisme et promoteurs d’une plus grande protection de l’intérêt social, les textes relatifs à cette matière utilisent également des termes de large portée. L’acte visé est soit un contract4
, soit une transaction5 soit un conduct6
(conduite, comportement).
b. Décisions des organes sociaux7
La décision collective est par définition « l’ensemble de décisions individuelles présentant entre elles un lien de connexité et réunies dans un même document »8. Les décisions prises collectivement par les membres des organes sociaux concernés sont également des actes visés au sens de la réglementation puisqu’ils peuvent revêtir un caractère conventionnel dans la mesure où ils engagent la société. « L’acte collectif se caractérise certes par un mécanisme d’élaboration original, mais dans la mesure où les actes collectifs ont la même force obligatoire et le même régime juridique que les contrats, il est permis de les considérer comme des conventions au sens de l’art. L. 225-38 C.com.fr. »9
. Il en est autrement pour les
1. Art. L. 225-38, al.1, C.com.fr. (SA); art. L. 225-86, al.1, C.com.fr. (SACS) ; art. L. 223-19, al.1, C.com.fr. (SARL); art. L. 227-10, al.1, C.com.fr. (SAS) « les conventions… ».
2. G. Gornu, Vocabulaire juridique, op. cit., p. 234 ; v. aussi D. Schmidt, Les conflits d’intérêts dans les sociétés anonymes, op. cit., n° 104, p. 113.
3. D. Bureau, actualisé par J.-J. Ansault, Contrats entre les administrateurs et la société, op. cit., n° 37, p. 10.
4. 8 § 144 (a) DCLA, p. 42.
5. Idem ; § 8.61 (a) (b) RMBCA, p. 50 ; §§ 5.02-5.07 et 5.10, ALI PCG, vol. 1, partie V, pp. 209, 308 et 325;
IAS 24 (5) (related parties « transactions »).
6. § 8.30 RMBCA, p. 42.
7. Certains auteurs ont considéré que les décisions collectives sont des « actes unilatéraux collectifs »; v. P. Le
Cannu et B. Dondero, Droit des sociétés, op. cit., n° 282, p. 184, car elles reflètent la volonté qui vise un seul but, la décision sociale, guidée par un unique intérêt ; nous avons quand même voulu traiter cette notion, sous cette rubrique « actes multilatéraux » à cause de la multiplicité des personnes qui contribuent à la décision.
8. G. Cornu, Vocabulaire juridique, op. cit., p. 167.
décisions des organes sociaux relatives à certaines rémunérations des dirigeants, et qui ont un caractère institutionnel1.
Les décisions collectives des associés d’une société française trouvent leur source dans le Code civil qui dispose que « tout associé a le droit de participer aux décisions collectives »2. Cette participation a lieu lors des délibérations sur des sujets portés à l’ordre du jour de la réunion d’une assemblée générale, par l’exercice du droit de vote et aussi dans le cas de consultations écrites sur des points précis qui nécessitent le consentement des associés et leur signature d’un procès-verbal dressé sans qu’il y ait une réunion formelle3.
2. Actes unilatéraux
A priori, on pourrait penser que les actes unilatéraux, qui n’impliquent qu’une volonté unique, sont exclus de la réglementation des conventions. La raison principale de cette exclusion est que le rôle d’une personne intéressée visée dans une convention conclue avec la société ne peut-être mis en cause que si un certain consensualisme existe. C’est ce consensualisme qui constitue en principe l’élément initiateur du conflit avec l’intérêt social. De plus, et comme pour supporter une telle réflexion, le texte même de la loi ne cite, comme on l’a déjà vu, que les conventions, « contracts », « transactions », ou « ittifaq ». Toutes ces notions nécessitent des actes au moins bilatéraux. Certains auteurs français sont intransigeants sur ce point: « la notion de convention exclut certainement les actes unilatéraux »4. En droit libanais, il nous semble qu’en dépit de la généralité du texte, on ne peut pas soumettre les actes unilatéraux à la procédure de contrôle spécial.
La question semble se poser fréquemment en ce qui concerne les décisions du conseil d’administration rémunérant son président, et qui ne sont pas toujours suivies par la conclusion d’une convention les entérinant. Dans un tel cas, l’unilatéralité provient du fait que la volonté de la personne intéressée, en l’occurrence le président, n’est pas déterminante pour l’attribution de l’intérêt personnel qui pourrait être en conflit avec l’intérêt social. C’est une décision collective à caractère unilatéral qui confère cet intérêt personnel indépendamment de la volonté de la personne intéressée ; c’est une « décision »5 et non une « convention ». La participation, par exemple, d’un actionnaire d’une société anonyme libanaise, qui est intéressé à une convention, à une délibération de l’assemblée générale, en
1. V. infra, Rémunérations à caractère institutionnel, pp. 104 et 105.
2. Art. 1844, al.1, C.civ.fr.
3. Cela est possible dans les SARL par exemple, si les statuts le prévoient : art. L. 223-27, al. 1, C.com.fr.
4. I. Balensi, Les conventions entre les sociétés commerciales et leurs dirigeants, op. cit., n° 29, p. 22.
5. M. de Juglart et B. Ippolito, par E. du Pontavice et J. Dupichot, Traité de droit commercial, op. cit., n° 722,
votant sur une telle décision, laquelle participation est elle-même reglementée1, ne suffit point à transformer l’acte en question en un acte non unilatéral. L’influence que peut pourtant exercer un actionnaire prédominant ou un président sur les autres membres du conseil d’administration, même quand il s’abstient de voter, est non négligeable.
Toutefois, si une rémunération consentie au président ou aux autres administrateurs revêt un caractère « exceptionnel », son allocation est soumise à la procédure de contrôle2. C’est donc moins le caractère unilatéral de l’acte, que sa teneur qui détermine la soumission au contrôle. Quand l’engagement unilatéral ne procède pas d’une « véritable discussion avec l’intéressé », la procédure de contrôle ne s’impose pas3. L’émission d’actions en faveur des
dirigeants, les stock-options, les promesses unilatérales faites à des personnes visées intéressées, les remboursements des frais personnels encourus par les administrateurs d’une société etc., constituent autant d’actes unilatéraux, ou apparemment unilatéraux, qui soulèvent la question de la nécessité de la procédure de contrôle, tout en étant, en principe, le fruit d’une décision d’un organe social, plutôt que celui d’une négociation avec l’intéressé.
La question des engagements pris en faveur de certains mandataires sociaux a suscité des remous, surtout en ce qui a trait aux engagements pris par une société de payer des indemnités de départ à caractère exceptionnel, du type parachutes dorés (golden parachutes), à ses mandataires à l’expiration de leur mandat. Même si un tel engagement ou promesse n’a pas été négocié à l’avance avec le bénéficiaire, il y a quand même une convention, un accord qui lie ce bénéficiaire à la société sans que pour autant cet accord revête le caractère contractuel qui le soumet automatiquement à la procédure de contrôle. Cette soumission n’est exigible que si l’intéressé a déjà acquis le statut de dirigeant visé par la réglementation. Des abus ont été commis et les sociétés cotées en bourse, où l’épargne publique est en cause, ainsi que l’économie nationale en ont souffert. C’est la pratique excessive des parachutes dorées4
qui a amené le législateur français à pallier ce vide par la loi pour la confiance et la modernisation de l’économie du 26 juillet 2005, dite « loi Breton ». En effet, cette loi soumet
1. Art. 187 C.com.lib.
2. Art. L. 225-46 C.com.fr.
3. D. Bureau, actualisé par J.-J. Ansault, Contrats entre les administrateurs et la société, op. cit., n° 35, p. 9. 4. En effet, des sommes exorbitantes ont été promises à des mandataires sociaux au titre d’indemnités de
départ ; parachutes dorés, retraites-chapeaux et autres; pour ne citer que quelques unes : € 20.50 millions pour J.-M. Messier, président de Vivendi Universal; € 10 millions pour Ph. Jaffré, PDG d’Elf et A. Zacharias, PDG de Vinci ; € 9.9 millions pour D. Bernard, PDG de Carrefour ; € 8.2 millions pour N. Forgeard, PDG de EADS ; € 3.2 millions pour Th. Morin, PDG de Valeo ; v. par une liste plus complète : Rapport d’information par la Commission des lois constitutionnelles de la législation et de l’administration générale de la République sur les rémunérations des dirigeants mandataires sociaux et opérateurs de marchés, présenté par Ph. Houillon, op. cit., p. 24.
désormais au contrôle toutes les rémunérations, indemnités et avantages de toute nature consentis aux mandataires des sociétés cotées en bourse1.
« Quand la société prend un engagement envers un intéressé et que celui-ci accepte d’en recevoir l’objet, l’accord de volontés existe et la réglementation s’applique. Il y a dans ce cas une soumission d’un acte unilatéral au régime du contrat. En conséquence, l’article L.225-38 C.com.fr. vise non seulement les contrats signés par le président, mais encore toute décision prise par lui ou par le conseil accordant à un intéressé un droit accepté par lui »2. C’est
pourquoi, une demande de brevet d’invention déposée par un président-directeur général d’une société anonyme conjointement à son nom personnel et à celui de la société, faisant apparaître un droit de copropriété du président, a été assimilée à une convention pour les besoins de la procédure du contrôle spécial nécessitée par l’opposition d’intérêts entre le président et la société3. La loi Breton du 26 juillet 2005 est venue mettre un terme à toute hésitation concernant la soumission d’un acte unilatéral à la procédure du contrôle, en ce qui concerne les rémunérations de certains dirigeants de sociétés anonymes, cotées en bourse. En effet, le premier alinéa de l’art. L. 225-42-1 du C.com.fr. soumet désormais au régime des « conventions » réglementées « les engagements » pris par la société. Cette disposition nous épargne la tâche d’apprécier si la rémunération est de nature conventionnelle ou institutionnelle.
Aux Etats-Unis, les textes ne sont pas explicites en ce qui concerne la soumission des actes unilatéraux aux interdictions prévues pour les contracts ou les transactions. Les textes qui traitent ces deux notions, particulièrement ceux du DCLA, RMBCA et ALI PCG, ne sous éclairent pas d’avantage sur ce point. Pour compléter cette recherche, un embryon de clarification, à ne pas négliger, peut être trouvé dans la définition donnée par l’ALI PCG de l’interested (l’intéressé)4
: « A director…or officer…is interested in a transaction or
conduct… » (Un administrateur…ou un dirigeant administratif…est intéressé à une
transaction ou conduite…). En effet, nous pensons qu’à défaut d’une explication acceptable du terme conduct, que nous n’avons pas pu trouver dans les notes relatives à cette disposition, ni d’ailleurs dans d’autres ouvrages spécialisés, il nous parait légitime de donner à ce terme une interprétation plutôt large. C’est ainsi qu’à notre sens, le mot conduct peut très bien signifier « comportement individuel » ou «acte unilatéral », soumettant ainsi son acteur au
1. Art L 225-42-1 C.com.fr. (SA) et art. L.225-90-1 C.com.fr. (SACS) ; v. aussi A. Mercier, Ph. Merle, Cl.
Flahaut-Jasson et S. Besnard. Audit et commissariat aux comptes 2009-2010, op. cit., n° 52695, p. 795,
2. D. Schmidt, Les conflits d’intérêts dans la société anonyme, op. cit., n° 105, p. 114.
3. CA Paris, 9 mai 1961 : D. 1962, sommaire 26.
même régime juridique des devoirs et obligations que les autres interested (intéressés). Raisonner d’une façon contraire revient à faire échapper une catégorie de dirigeants d’une société cotée américaine à la procédure de contrôle des rémunérations ou avantages qu’ils se font attribuer par leur société.
B. Modalités de conclusion de l’acte
Le formalisme qui marque et parfois conditionne la conclusion d’un acte juridique se retrouve dans les deux phases habituelles d’une telle conclusion. Tout d’abord, au niveau du mode de conclusion (1) proprement dit ; et, par la suite, au niveau de la forme adoptée pour cette conclusion (2).
1. Mode de conclusion
Les conventions et contrats sont normalement conclus par une société, soit directement, avec la personne cocontractante elle-même et en considération de cette personne, sans que la société procède à une présélection d’un certain nombre de concurrents ; c’est le cas des contrats conclus de gré à gré (a); soit en faisant intervenir une formalité impliquant un appel d’offres et une sélection de la partie contractante à la suite d’une opération d’adjudication publique (b).
a) Contrats conclus de gré à gré
Les risques de complaisance sont supérieurs quand une convention est conclue de gré à gré. La négociation des conditions financières et autres, si négociation il y a, n’est soumise à aucun contrôle externe et, en conséquence, l’intérêt social se trouve en confrontation directe avec l’intérêt personnel du dirigeant ou associé intéressé au marché en question. La tentation de l’intéressé de faire prévaloir son intérêt personnel est, dans ce cas, bien plus grande. La nécessité du contrôle spécial des contrats conclus de gré à gré est indiscutable dans les trois systèmes juridiques étudiés.
La discussion devient plus intéressante quand la possibilité de complaisance dans les contrats de gré à gré est réduite ; surtout quand le conseil d’administration regroupe des membres non homogènes ou représentant des associés à intérêts divergents, voire opposés.
La complaisance qui influence une décision du conseil d'administration peut être réduite d'avantage avec l'élection au conseil d'administrateurs indépendants. Un administrateur est indépendant quand il « n'entretient aucune relation de quelque nature que ce soit avec la
société, son groupe ou sa direction qui puisse compromettre l'exercice de sa liberté de jugement»1. Cette pratique est considérée aux Etats-Unis comme un pilier de l'indépendance et de l'objectivité de la décision du conseil d'administration et du fairness à l'égard de la société. C'est ainsi que les administrateurs qui sont eux-mêmes associés majoritaires ou représentants d'associés majoritaires ne peuvent plus de leur poids faire fléchir la balance de leurs intérêts personnels au mépris de l'intérêt social. Les independent directors doivent, d'après la doctrine américaine, se concentrer, quand ils sont appelés à prendre une décision, sur les circonstances de la décision et son merit (bien fondé), plutôt que sur des extraneous
considerations or influences (considérations ou influences externes)2. Comme en droit français, le critère de l'indépendance qui est compromise par la prise en compte des considérations ou influences externes par un dirigeant est l'inexistence d'une relationship (relation) avec les personnes qui sont les proponents (ceux qui détiennent une force persuasive) d'une décision particulière ou y sont intéressés3. L'étendue de la « relation » qui est considérée comme étant assez étroite au point d'influencer le dirigeant dans sa prise de décision a été définie par ALI PCG4.
b) Contrats conclus à la suite d’une adjudication publique
La publicité d’un marché et la mise en concurrence de ceux qui sont disposés à l’exécuter, les deux composantes essentielles de l’adjudication publique, semblent réduire, sinon éliminer, les risques de complaisance dans la conclusion des conventions. La publicité attire le plus grand nombre de participants, donc de concurrents, et la concurrence assure les meilleures conditions (financières et autres) pour la société. Cela dit, et surtout à cause de la généralité des textes et de l’inexistence dans nos trois systèmes juridiques d’une exception expresse des cas où les conventions sont conclues à la suite d'une adjudication publique, ces dernières sont soumises à la procédure de l’autorisation préalable, au même titre que celles qui sont conclues de gré à gré.
1. Ph. Merle, Droit commercial, Sociétés commerciales, op. cit., n° 375, p. 429.
2. Orman v. Cullman: 794 A. 2d 5, 24 (Del. Ch. 1984).
3. B. Schwartz et A. Goodman, Corporate Governance Law and Practice, Lexis Nexis, 2008, vol. 1, § 4.04 [2],
p. 4-33.
4. § 1.34 ALI PCG, p. 34: D'après ces derniers principes, il y a une « significant relationship» entre la société,
ses dirigeants et un administrateur si ce dernier est, ou a été pendant les deux années précédentes, employé par la société, est un membre de la famille proche d'un tel employé, a reçu ou versé à la société plus de $ 200000 en vertu de relations commerciales ou s'il est titulaire des droits de vote dans une société ayant reçu de lui ou lui ayant versé le montant mentionné, s'il est dirigeant d'une organisation à laquelle la société a versé au cours des deux années précédentes des montants équivalent à 5% des revenus bruts consolidés de cette organisation ou bien $ 200 000, lesquels sont les plus élevés , ou si l'administrateur est affilié à un cabinet d'avocats qui a été le cabinet juridique principal avec lequel la société a traité pendant les deux années précédentes dans des affaires concernant des questions juridiques générales relatives au droit des