La banalisation d'un statut de l'économie publique aligné sur le privé entre Marché commun et Marché unique
(1969-1986)
La deuxième partie des développements examine la période de consolidation de la Communauté économique européenne et du Marché commun entre 1969 et 1986. Elle montre comment un monde européen de la concurrence tire parti des premiers savoirs européens sur l'économie publique cristallisés dans le droit pour qu'ils débouchent sur des pratiques concrètes fixant alors les usages de la règle, et révèle comment le CEEP peine toujours à s'instituer parallèlement en noyau dur d'un monde européen de l'économie publique porteur d'un projet alternatif au « programme fort » de la concurrence. Si la période qui va de l'achèvement du Marché commun à l'avènement du Marché unique fait souvent figure de temps mort de la construction européenne, les développements soulignent à l'inverse le caractère essentiel de cette longue phase de construction d'une dynamique préparatoire à l'Acte unique, qui se caractérise par un processus d'integration by stealth, une révolution juridique silencieuse, qui échappe en grande partie à la vigilance des autorités nationales. Ils s'inscrivent en faux contre l'idée d'un « tournant néo-libéral » de l'Europe au détour des années 1980, en montrant qu'un tel changement de paradigme prend du temps et qu'il n'aurait pu avoir lieu sans les multiples entrepreneuriats des groupes d'acteurs qui se sont faits bien en amont les promoteurs du « Marché unique ». Mis devant un tel état de fait, le CEEP veut assumer mieux son rôle de vigie européenne de l'économie publique en ajustant sa stratégie initiale, mais des formes de dépendance au sentier compliquent immanquablement son revirement. Malgré son ancrage dans le paysage européen et les constats de ses délégués révisant une stratégie jugée peu efficace, le CEEP peine à réorganiser ses troupes. Les développements soulignent ainsi combien l'Europe est « un espace où se produit de "l'Etat", des "formes" et des "normes" d'Etat, mais sans les monopoles caractéristiques du pouvoir d'Etat ; un espace où, précisément, se joue la "démonopolisation" du pouvoir d'Etat, le devenir de tous ses monopoles pris dans des batailles d'élites. »593 Tandis que le monde européen de la concurrence met à profit les premiers savoirs juridiques européens dans des pratiques concrètes d'alignement public-privé de l'économie européenne qui banalisent dans le droit le statut calqué sur le privé de l'économie publique, le CEEP, dont la position dans l'espace européen le fait apparaître comme seul à même de mesurer les effets globaux de ce processus sur les entreprises publiques, semble esseulé et doté de moyens dérisoires dans sa résistance au déploiement de ce scénario.
Le chapitre 3 examine comment les groupes d'entrepreneurs réunis dans le monde européen de la concurrence contribuent par leurs mobilisations à l'enclenchement d'une mécanique fonctionnaliste
593Antonin Cohen, Yves Dezalay, Dominique Marchetti, « Esprits d'Etat, entrepreneurs d'Europe », Actes de la recherche en
d'alignement public-privé de l'économie européenne, et par-delà à l'avènement du nouveau référentiel de Marché unique, dont il résulte une banalisation progressive dans le droit de l'Europe d'un statut de l'économie publique aligné sur le privé, en insistant parallèlement sur les aléas émaillant un tel processus dont la portée pratique et symbolique fondamentale est assez incommensurable à cette époque. Les développements du chapitre montrent ce faisant combien ce qui se joue au cours de cette phase longue d'affirmation du Marché commun est essentiel à analyser pour comprendre la consolidation d'un tel statut de l'économie publique sous forme d'acquis communautaire à l'issue des années 1980 et saisir mieux ainsi les conditions de possibilité d'avènement du Marché unique.
Le chapitre 4 montre que le CEEP, qui a réussi son ancrage dans le paysage européen, fait alors figure d'unique organisation dotée de la capacité à jouer le rôle de vigie de l'économie publique dans l'espace économique européen. Mais c'est au prix de la révision d'une stratégie initiale dont la mise à l'épreuve du champ du pouvoir européen en voie de consolidation a montré les limites, ce qui ne va pas sans difficultés, l'économie publique échouant toujours relativement à faire monde au niveau européen. La manière dont le CEEP veut s'inspirer alors des recettes de lobbying lui paraissant avoir servi efficacement jusqu'ici la cause du patronat privé fait voir un processus d'alignement des pratiques public-privé de représentation des intérêts économiques européens, qui s'analyse comme l'une des formes d'un processus fondamental d'alignement de l'économie publique sur le secteur privé, du fait de la banalisation d'un statut de l'économie publique copié sur son modèle dont s'accommodent partiellement certaines fractions réformatrices au sein de l'organisation patronale.
CHAPITRE 3
La mise en étau de l'économie publique dans le droit européen
Capitalisant sur les premiers savoirs juridiques européens associés à l'économie publique, les groupes d'entrepreneurs d'Europe réunis au sein du monde européen de la concurrence en opèrent la traduction dans des pratiques juridiques servant à stimuler concrètement une mécanique d'alignement public-privé de l'économie européenne. C'est par leurs mobilisations qu'un tel processus d'alignement libéral a pu s'enclencher et constituer ainsi un prélude essentiel à l'avènement du Marché unique. Mais, si le déploiement progressif du « programme fort » de la concurrence permet en effet le développement d'un processus incrémental d'alignement public-privé de l'économie européenne qui caractérise une véritable révolution juridique en Europe, ceci ne va pas sans difficultés ni sans aléas. La voie judiciaire n'autorise qu'un alignement au cas par cas des entreprises publiques, et ces cas sont rares dans la mesure où les entreprises privées se saisissent alors peu des règles de concurrence européenne contre le secteur public. La voie législative ne débouche que tardivement sur une réglementation européenne imposant des obligations minimales de transparence des relations Etats-entreprises publiques dont la portée est d'abord faible. Par ailleurs, la période des années 1970 jusqu'au milieu des années 1980 est vécue en Europe comme une phase de ralentissement de la dynamique d'intégration, et elle s'inscrit en outre dans un contexte structurel particulier marqué par l'apogée des secteurs publics européens. Pour autant, ce qui se joue durant ces années est essentiel à analyser pour comprendre comment un alignement des catégories public-privé de l'économie européenne a pu se consolider au terme des années 1980 et éclairer sous un jour nouveau les conditions qui ont rendu possible l'avènement du Marché unique. Ce chapitre soulève ainsi une énigme qui est la banalisation d'un statut de l'économie publique aligné sur le privé dans le droit de l'Europe dans un contexte d'apogée du secteur public et de ralentissement de la dynamique d'intégration communautaire. Il veut remédier de la sorte à certains angles-morts de la littérature européenne. Concernant la transformation de l'économie publique en Europe, les travaux existants ont fait l'impasse sur la période allant des années 1960 au début des années 1980. Plus généralement, la période des années 1970 fait souvent figure de temps mort de la construction européenne dans cette littérature. Les développements de ce chapitre s'inscrivent donc ici dans la lignée de certains travaux historiques ayant amorcé une critique de cette analyse594, ainsi que de travaux de science politique ayant souligné l'importance de cette étape comme une phase essentielle de
594Cf. notamment Kiran Klaus Patel, « Provincialising European Union : Co-operation and Integration in Europe in a Historical Perspective », Contemporary European History, n° 22, 2013, p. 649-673. Suivant les analyses de l'auteur, en étant le plus souvent focalisée sur les relations diplomatiques, la littérature historique sur la construction européenne souffre globalement d'un manque de distance avec les récits téléologiques produits par les acteurs dans les institutions communautaires. Dans cet article, il invite les chercheurs à « provincialising » l'Union européenne, en considérant que le phénomène de l'intégration européenne n'a pas lieu uniquement dans le contexte des Communautés. Il y revient précisément sur l'idée d'unité de la construction européenne promue par les acteurs du champ politique de l'Europe communautaire. Il faut contester selon lui le récit téléologique de l'intégration européenne, en admettant que les Communautés européennes, puis l'Union, ne deviennent un acteur majeur de la scène politique européenne qu'au terme d'un processus extrêmement progressif. Dans ce contexte, il déplore que la décennie 1970, qui ne donne lieu à aucun grand traité européen, ait souvent été délaissée en effet par les historiens de la construction européenne.
consolidation des savoirs associés à l'Europe595. Ils s'attachent ici à montrer que l'étape longue de la consolidation du Marché commun constitue une phase essentielle de banalisation d'un statut de l'économie publique s'alignant sur le modèle privé sans l'analyse de laquelle on se prive des moyens de saisir en profondeur les conditions de l'avènement du Marché unique. Pour éclairer ce vaste angle-mort, il convenait donc de ne pas céder au prisme décisionniste et plus encore de contester la naturalité du fonctionnalisme européen, en considérant que l'existence d'un droit communautaire et d'une économie européenne ne suffit pas en soi à produire de l'intégration, autrement dit que la seule mécanique des intérêts ne suffit pas à faire advenir le fonctionnalisme, et qu'il y faut aussi les mobilisations transnationales d'entrepreneurs d'Europe réussissant à intéresser divers groupes d'acteurs à la mise en œuvre du « projet européen », ce qui fait voir l'avènement du Marché unique comme le résultat d'une dynamique de fond se construisant à petits pas au cours de ces années. Pour ce faire, il convenait aussi de ne pas se borner à considérer seulement les investissements des acteurs dans les institutions européennes, mais d'envisager plus largement l'ensemble des mobilisations transnationales ayant concouru à la banalisation d'un tel sens commun européen. Ce chapitre fait donc l'hypothèse que la concrétisation d'une mécanique fonctionnaliste d'alignement public-privé de l'économie dans le droit de l'Europe, qui banalise dans ce droit un statut de l'économie publique aligné sur le privé, est pour une large part le produit des entreprises bureaucratiques, politiques, professionnelles et académiques des groupes d'acteurs réunis dans le monde européen de la concurrence. Pour éprouver cette hypothèse, les développements de ce chapitre montrent d'abord comment certains entrepreneurs d'Europe, qui capitalisent sur les premiers savoirs juridiques européens initiés dans le « programme fort » de la concurrence, s'emparent des règles de concurrence contre les entreprises publiques. Ils révèlent ensuite comment ces entrepreneurs d'Europe, capitalisant cette fois sur les premiers succès de la politique de concurrence, font valoir la nécessité de la transparence des relations Etats-entreprises publiques, en vue de faire monter en puissance la mécanique d'alignement public-privé de l'économie européenne et de contribuer parallèlement à l'avènement du Marché unique.
I – Faire advenir une mécanique fonctionnaliste d'alignement public-privé par voie de « jurisprudence » Les entrepreneurs d'Europe que l'ont suit ici s'efforcent d'inciter les « parties prenantes » à tirer profit du droit contre les entreprises publiques. La reconnaissance de l'effet direct des articles du droit des traités sur l'économie publique constitue un préalable essentiel pour l'enclenchement de cette dynamique. Or, les batailles initiales pour cette reconnaissance montrent qu'elle ne se fait pas sans difficultés. Un autre préalable est ensuite l'enrôlement d'acteurs intéressés par l'utilisation du droit européen contre les entreprises publiques, ce qui n'est
595Cf. notamment Stephanie Lee Mudge, Antoine Vauchez, « Building Europe on a Weak Field : Law, Economics, and Scholarly Avatars in Transnational Politics », American Journal of Sociology, Vol. 118, n° 2, septembre 2012, p. 449-492. Les auteurs insistent sur l'importance des « avatars communautaires » pour la construction politique de l'Europe par le marché. Dans cet article, ils montrent que « Europe’s 1980s rebirth as a single market was made possible by a long process of economistic colonization – itself tied to an emergent, Europeanizing field of international economics – that had begun at least two decades before. » (Ibid., p. 471.)
pas non plus nécessairement aisé. Ainsi, un nombre restreint des cas traités par la Commission ou la Cour de justice soulèvent à cette époque la question du statut de l'économie publique dans le Marché commun. Quoique progressif et incrémental, ce processus a pour autant une portée symbolique qui est immense et alors incalculable. Il s'agit d'en comprendre les ressorts en montrant l'ensemble des mobilisations qui l'ont rendu possible. Ainsi, les développements à suivre permettent de compléter les travaux qui ont illustré la construction d'une théorie de la primauté et de l'effet direct596, mais aussi de questionner sérieusement le postulat de base des théories néo-fonctionnalistes597 et de nuancer en partie les analyses du rôle de la Cour de Daniel R. Kelemen faisant valoir les capacités de résistance des Etats membres dans ce processus598.
A – Les batailles initiales autour de l'effet direct du droit primaire sur l'économie publique
Un ensemble d'acteurs évoluant au sein du monde européen de la concurrence se coordonnent pour promouvoir les mécanismes fonctionnalistes du droit européen dans l'objectif de permettre aux institutions communautaires de sanctionner au cas par cas les comportements des entreprises publiques non conformes au modèle de la gestion privée. La reconnaissance de l'effet direct de l'article 90 CEE599sur le statut de l'économie publique est une condition première et nécessaire pour l'activation de ces mécanismes fonctionnalistes du droit de la concurrence. Il s'agit d'observer au début de la décennie 1970 les premiers développements d'une « jurisprudence » associée à l'article 90 CEE donnant lieu à d'importantes luttes doctrinales.
596Cf. notamment Antoine Vauchez, L'Union par le droit. L'invention d'un programme institutionnel pour l'Europe, Paris, Presses de Sciences Po, 2013 ; Julie Bailleux, Penser l'Europe par le droit. L'invention du droit communautaire en France (1945-1990), Paris, Dalloz, 2014.
597Cf. notamment Wayne Sandholtz, Alec Stone Sweet (dir.), European integration and supranational governance, Londres, New York, Oxford University Press, 1998 ; Wayne Sandholtz, Alec Stone Sweet, Neil Fliegstein (dir.), The institutionalization of
Europe, Oxford, New York, Oxford University Press, 2001 ; Alec Stone Sweet, The judicial construction of Europe, Oxford, New York, Oxford University Press, 2004.
598Dans ses travaux, Daniel R. Kelemen mobilise une « historical institutionalist perspective » (Daniel R. Kelemen, Tommaso Pavone, « The Political Geography of Legal Integration. Visualizing Institutional Change in the European Union », World Politics, Vol. 70, n° 3, juillet 2018, p. 359.) invitant à combiner les deux grandes hypothèses explicatives, soient « the legal autonomy approach » et « the political power approach », pour comprendre mieux la manière dont « the growth of European law has been central to the broader process of European integration » (Geoffrey Garret, Daniel R. Kelemen, Heiner Schulz, « The European Court of Justice, National Governments, and Legal Integration in the European Union », International Organization, Vol. 52, n° 1, hiver 1998, p. 149-150.), faisant de l'Union européenne « an examplary case of political development through law » ou encore « a "law-state" – a political order constructed principally through the progressive expansion of its judicial institutions » (Daniel R. Kelemen, Tommaso Pavone, « The Political Geography of Legal Integration. Visualizing Institutional Change in the European Union », op. cit., p. 358.). Ces analyses questionnent tout particulièrement le rôle de la Cour de justice à cet égard, en insistant sur le fait que « the EU is not constructing its law-state on a tabula rasa, but on an institutional terrain populated by preexisting legal orders. » (Ibidem.) Elles montrent ainsi que « those who would construct new, overarching judicial institutions work to reform and incorporate existing judicial institutions in the new legal order » et que « these processes of institutional change occur incrementally through mechanisms identified by historical institutionalists, namely layering and conversion. » (Ibid., p. 359.) Les conclusions essentielles de ces analyses sont que « Court activism has been tempered by the preferences of the member governments » (Geoffrey Garret, Daniel R. Kelemen, Heiner Schulz, « The European Court of Justice, National Governments, and Legal Integration in the European Union », op. cit., p. 173.) et que le processus par lequel « the architects of the EU legal order have layered new supranational institutions atop existing national legal orders while seeking to convert national judiciaries into EU courts » a été « affected by its interaction with the preexisting judicial orders of its member states. » (Daniel R. Kelemen, Tommaso Pavone, « The Political Geography of Legal Integration. Visualizing Institutional Change in the European Union », op. cit., p. 359.)
599Article 90 CEE. 1. Les États membres, en ce qui concerne les entreprises publiques et les entreprises auxquelles ils accordent des droits spéciaux ou exclusifs, n'édictent ni ne maintiennent aucune mesure contraire aux règles du présent traité, notamment à celles prévues aux articles 7 et 85 à 94 inclus. 2. Les entreprises chargées de la gestion de services d'intérêt économique général ou présentant le caractère d'un monopole fiscal sont soumises aux règles du présent traité, notamment aux règles de concurrence, dans les limites où l'application de ces règles ne fait pas échec à l'accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie. Le développement des échanges ne doit pas être affecté dans une mesure contraire à l'intérêt de la Communauté. 3. La Commission veille à l'application des dispositions du présent article et adresse, en tant que de besoin, les directives ou décisions appropriées aux États membres.
Qu'est-ce que l'effet direct ?
Dans les facultés de droit aujourd'hui, l'effet direct est enseigné comme un principe de base du droit de l'Union européenne qui permet aux particuliers d'invoquer directement une norme européenne devant une juridiction nationale ou européenne. Les conditions posées par la Cour de justice pour la reconnaissance de l'effet direct du droit primaire (droit des traités) sont que les obligations contenues dans la disposition soient précises, claires, inconditionnelles et qu'elles n'appellent pas de mesures complémentaires, de nature nationale ou européenne.
Pour de nombreux chercheurs en sciences sociales qui se sont intéressés aux origines de ce principe fondateur de la jurisprudence européenne, la théorie de l'effet direct est le produit avant tout d'un entrepreneuriat politique. Comme l'a écrit Antoine Vauchez, « en ouvrant la possibilité d'une justiciabilité des traités de Rome, "l'effet direct" permet en effet de détacher le développement du droit communautaire de la tutelle politique »600. De plus, « le binôme effet direct-primauté offre également une clé de compréhension de la dynamique même de la construction européenne »601. Aussi, « les rationalisations théoriques de la jurisprudence » soulignent le fait que ces concepts « combinés au recours préjudiciel » forment « une sorte de triangle magique dont les effets semblent devoir se cumuler dans une dynamique de renforcement circulaire », de sorte que « ce triangle magique fait ainsi figure de principe actif d'une européanisation libérée des aléas et pressions politiques et diplomatiques. »602 Ces travaux et d'autres ont révélé que cet entrepreneuriat politique est le fait notamment d'acteurs bureaucratiques et académiques. Ceux de l'historien Morten Rasmussen illustrent le rôle essentiel du Service juridique de la Commission pour porter à l'origine « the teleological methodology and constitutional interpretation underlying what would later become the constitutional practice »603. Soulignant que cette attitude n'est pas totalement embrassée au départ par les juges de la Cour, l'auteur montre que sa diffusion est le produit cumulé de l'activisme des membres du Service juridique et d'un ensemble de juristes qui sont pour la plupart des partenaires académiques de la FIDE et des experts recrutés par la DG Concurrence. Les travaux de Julie Bailleux illustrent combien ces théories de l'effet direct et de la primauté contribuent à l'origine à faire admettre « l'existence d'un ordre juridique communautaire distinct de l'ordre juridique international comme des ordres juridiques des Etats membres » et donc « la spécificité et l'autonomie d'un nouveau droit : le droit communautaire. »604