Description of the chains of causalities

Não há dúvidas de que na visão do Acordo TRIPS os direitos da propriedade intelectual são principalmente direitos econômicos/comerciais, em poder de empresas mais do que de inventores particulares, e não tanto direitos humanos/políticos. Considerando-se, entre outros fatores, que ao outorgar direitos exclusivos ou privilégios econômicos, se impõe custos aos consumidores e a outros usuários de tecnologias protegidas:

porque a dificuldade encontra-se em que o sistema da Propriedade Intelectual procura alcançar esta reconciliação mediante a concessão de um direito privado e de benefícios materiais privados. (...). Em particular, quando o consumidor é pobre, o benefício privado pode entrar em conflito com os direitos humanos fundamentais, por exemplo, o direito a vida.121

119 _{DAL RI JUNIOR, 2004, p.162.}

120 _{NAÍM, Moisés. Ilícito: o ataque da pirataria, da lavagem de dinheiro e do tráfico à economia global. Rio de}

Janeiro: Jorge Zahar, 2006, p.15.

Tem-se, ainda, outros aspectos que devem ser ponderados em relação a tensão constitucional. Na ótica brasileira, atendendo aos arts.170 e 173 da Constituição Federal de 1988, o Estado não exercerá diretamente a atividade econômica, ressalva feita para os casos de segurança nacional ou relevante interesse coletivo. Adotou como princípio geral a liberdade de iniciativa privada, ficando a cargo do Estado, na qualidade de agente normativo e regulador da atividade econômica, apenas o poder de fiscalizar e de incentivar. Assim, o pressuposto é a livre concorrência somente sendo tutelada quando importar em abuso de poder econômico, configurada nas hipóteses de dominação de mercado, eliminação da concorrência e aumento arbitrário dos lucros.122

Os princípios constitucionais da atividade econômica são: liberdade de associação, art.5º, incs.XVIII e XX; liberdade de trabalho, ofício e profissão, inc.XIII e art.170, par.único; soberania nacional, art.1º, inc.I, e art.170,inc.I; propriedade privada dos meios de produção, art.5º, inc.XXII e art.170, inc.II; defesa do meio ambiente, art.170, inc.VI e art. 225; redução das desigualdades regionais e sociais, art.3 e art.170, inc.VII; busca do pleno emprego, art.170, inc.VIII; tratamento favorecido para empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileira e que tenham sua sede administrativa no País, art.170, inc.IX; Emendas 5 e 9 que eliminam o monopólio de empresas públicas, facultando ao setor privado a prestação de serviços públicos (concessão ou permissão), o que amplia a atividade econômica privada.

Além disso, no amparo à liberdade de competição e iniciativa, somam-se: princípio da liberdade de iniciativa, art.1º, inc.IV e art.170; princípio da livre concorrência, art.173, par.4º; princípio da função social da propriedade, art.5º, inc.XXIII e art.170, inc.III; princípio da defesa do consumidor, art.5º, inc.XXXII e art.170 inc.V e princípio da repressão ao abuso do poder econômico.

Estes mecanismos visam coibir a prática empresarial em duas categorias: infração da ordem econômica / abuso do poder econômico e concorrência desleal. Esta está prevista na lei de propriedade industrial e segue a via judicial, enquanto aquela tem sua prevenção e repressão de responsabilidade do Conselho

122 _{BARBOSA, 2003, p.94-95.}

Administrativo de Defesa Econômica/CADE, autarquia que julga processos administrativos e atua junto à Secretaria de Defesa Econômica.

O CADE não tem autonomia para exigir compulsoriamente o cumprimento das decisões, determinando apenas penas administrativas. Suas decisões tornam- se título executivo extrajudicial e não admite recursos na esfera administrativa, sendo necessário recorrer à via judicial federal; demais regras estão estipuladas na Lei 8.884/94 – lei antitruste e de infrações à ordem econômica.

Geralmente nas análises feitas sobre as finalidades, proteção e limites da propriedade intelectual encontra-se o tema do abuso do poder econômico como variável importante. Exemplo disto é a pena de licença compulsória prevista no art.24 da lei 8.884/94 - Lei Antitruste, além da pena do art.68 da lei 9.279/96, imposta pelo INPI. Ambos são exemplos de penalidades aplicáveis à propriedade intelectual fora do âmbito penal: “o que merece tutela, solidamente, é a integridade dos direitos da Propriedade Intelectual, que não devem ser abusados de forma a lesar a concorrência e os interesses públicos”.123

Porém, a mesma Carta constitucional que defende a concorrência livre em outros dispositivos estabelece preceitos de proteção à propriedade intelectual, o que restringe tal concorrência. Ou seja, há uma tensão, um conflito entre princípios constitucionais relativos à liberdade de concorrência e à limitação da concorrência da propriedade intelectual, situação que se resolve pelo princípio da razoabilidade.124

Portanto, além de ter sua natureza eminentemente econômica e por vezes conflitar com direitos fundamentais, este novo sistema da propriedade intelectual, conforme voz dominante dos principais nomes da América Latina, limita a capacidade dos países em desenvolvimento de adotarem práticas políticas industriais e tecnológicas, a fim de alcançarem o mesmo desenvolvimento permitido aos demais países, hoje desenvolvidos, e que disputam em desigualdade de condições o mercado internacional.125

123 _{BARBOSA, 2008, p.139, 144 e 250.}

124 _{O autor Barbosa ainda apresenta outras tensões de ordem constitucional: a colisão entre a proteção dos}

interesses do investidor e do criador e o princípio do uso social das propriedades; a cláusula finalística da propriedade industrial; os parâmetros constitucionais de proteção à tecnologia, a autonomia tecnológica e à cultura; as liberdades constitucionais de criação artística e de expressão e a tensão de interesses entre a economia nacional e o capital estrangeiro. BARBOSA, 2003, p.96-98.

Um dos instrumentos de limitação encontra-se no art.61 do Acordo TRIPS, que trata dos procedimentos penais na inobservância dos direitos da propriedade intelectual, nos seguintes termos:

Os membros estabelecem procedimentos e sanções penais ao menos nos casos de falsificação dolosa de marca de fábrica ou de comércio ou de pirataria lesiva do direito de autor em escala comercial. Os recursos disponíveis compreenderão a pena de prisão e/ou a imposição de sanções pecuniárias suficientemente dissuasivas que sejam coerentes com o nível das sanções aplicadas para delitos de gravidade correspondentes. Quando possível, entre os recursos disponíveis figurará também o confisco, o decomiso e a destruição das mercadorias infratoras e de todos os materiais e acessórios utilizados predominantemente para a execução do delito. Os membros poderão prever a aplicação de procedimentos e sanções penais em outros casos de infração de direitos de Propriedade Intelectual, em particular quando são cometidos com dolo e em escala comercial.

Na legislação brasileira, ainda no auge do Código Penal de 1940, os crimes contra a propriedade imaterial vinham logo na seqüência dos crimes patrimoniais.

Com o advento das leis específicas de propriedade industrial, direito autoral, programa de computador e todas as outras que integram o ordenamento da propriedade intelectual, a serem analisadas oportunamente neste trabalho, o título III ficou limitado a apenas um único capítulo com solitários dois artigos. O art.184 tratando da violação de direito autoral - esta figura incluída na última alteração do tipo teve o dolo específico substituído de “para fins de comércio” para termo mais abrangente “com intuito de lucro” -, e o art.186 definindo as regras da ação penal. As demais normas penais foram incluídas respectivamente nas leis esparsas.

Todavia, nos estudos sobre o bem jurídico protegido em cada um dos crimes contra a propriedade intelectual, tanto no ordenamento brasileiro como no argentino126_{, é quase unânime a idéia de que trata-se de um direito patrimonial lato} sensu. Na realidade estamos lidando com uma categoria jurídica distinta,

denominada de direito de exclusiva, cuja proteção penal nos parece ser excessiva e desnecessária, que será demonstrada no momento oportuno.

Barbosa apresenta uma análise econômica deste fenômeno, apesar da expressão propriedade ser comumente utilizada pela doutrina jurídica, que em termos bem genéricos a define como sendo o “controle jurídico sobre bens

126 _{CARBONE, Roland D. Regimen penal de proteccion: las patentes de invencion em la ley 24.481. In:}

econômicos”. Porém considerando os fundamentos de uma economia de mercado, grande parte da doutrina econômica denomina estes direitos, que na realidade são exclusividades, como “monopólios instrumentais” ou “direitos de exclusiva” isto porque “quanto mais estritos são os princípios de exclusividade e de transferência da propriedade de um bem, mais o valor comercial desse bem tenderá a subir. Em suma, o verdadeiro bem é menos a coisa do que os próprios direitos”.127

Continua afirmando que a criação de uma nova categoria de direitos de propriedade surgiu após o Renascimento, por exigência decorrente da aceleração do processo informacional e do desenvolvimento da economia industrial, que através da tecnologia idealizou mecanismo que permitiu a reprodução em série de produtos comercializáveis e criou direitos exclusivos sobre esta idéia. A estes direitos exclusivos de reprodução ou emprego de um produto (ou serviço), é que se denomina de propriedade intelectual.128

Tomemos como exemplo o direito de autor, que tem suas origens no Iluminismo, cujos pensadores defendiam à época o reconhecimento da propriedade intelectual, como forma de não só defender o direito individual dos autores, mas também de disseminar suas idéias, portanto, havia um interesse social e político. A necessidade era escapar do sistema de privilégios de publicação concedidos pelo rei que, obviamente, era acompanhado de prévia censura à conteúdos que fossem contrários aos interesses da coroa.129

Assim, desde sua origem, o direito de autor está atrelado à liberdade de expressão e nesta dicotomia já se apresenta a diferença do direito de propriedade com o direito de exclusiva: este apresenta várias limitações a fim de assegurar o livre acesso à informação, dentre eles a limitação temporal que, esgotada, coloca o trabalho em domínio público. Além disso, mesmo durante o direito de exclusiva, a lei impõe restrições como a cópia para uso privado, para uso em escolas, imprensa, trabalhos públicos, etc, que serão oportunamente comentados.

127 _{BARBOSA, 2003, p.16-20.} 128 _{BARBOSA, 2003, p.15.} 129 _{REMICHE, 2006, p.251-254.}

A lei espanhola130 _{considera os crimes contra os direitos de autor delitos} contra a ordem socioeconômica, não obstante fazerem parte dos capítulos dos delitos contra o patrimônio. Mesmo analisando sob os aspectos das teorias da propriedade, dos bens imateriais e da personalidade, nenhuma conseguiu atingir o núcleo criativo (iter creativo), ou seja, o processo de criação pelo qual passou a mente do autor até chegar no resultado oferecido ao público.131

As diferenças, portanto, entre ambos os institutos são poucas, porém importantes para reconhecer que enquanto na propriedade podemos falar de um bem jurídico, no direito de exclusiva tem-se apenas um privilégio, pois trata-se de direitos imateriais, que não são fundamentais.

Duas diferenças importantes entre o direito de exclusiva e a propriedade: tempo limitado e natureza do objeto. O direito de exclusiva está limitado a um determinado tempo previsto em lei, durante o qual irá se garantir juridicamente o privilégio (15, 25, 50, 70 anos), o que não ocorre com o direito de propriedade; além disso, o privilégio do direito de exclusiva pode ser dividido e reproduzido sem modificar o objeto ou sua natureza, ao contrário do objeto da propriedade, que classificado como bem real, não permite divisão.

Podemos citar, ainda, que nos crimes patrimoniais os sujeitos ativos e passivos não requerem nenhuma característica específica e o animus é qualquer vantagem indevida. Já nos crimes contra a propriedade intelectual os envolvidos encontram-se geralmente numa situação de disputa comercial lícita ou ilícita, são concorrentes cujo animus é aumentar a margem de lucro retirando o outro da concorrência, por isso, denominados de “crimes bipróprios”.

Cumpre ressaltar que dentro dos crimes contra a propriedade intelectual existem situações onde se lida com o comércio lícito de um lado e de outro o comércio ilícito. Esta prática é conhecida como pirataria, realizada através da reprodução/contrafação/falsificação abusiva ou não autorizada, que será objeto de análise mais adiante; ressalvada a modalidade de concorrência desleal, onde há

130 _{Código Penal de 1999, Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 abril. Aprueba el Texto Refundido de la Ley de}

Propiedad Intelectual aprobado por Real Decreto Legislativo 22/1987, de 11 noviembre, que regulariza, aclara y armoniza las disposiciones legales vigentes sobre la materia e Real Decreto 114/2000, de 28 enero. Crea y regula la Comisión Interministerial para actuar contra las actividades vulneradoras de los derechos de propiedad intelectual e industrial.

uma disputa entre empresas legais que se utilizam de artifícios antiéticos. Observa- se, portanto, que nos crimes contra a propriedade intelectual não raro se tem a presença de empresas envolvidas, o que é outro fator distintivo desta modalidade criminosa em relação aos crimes patrimoniais.