Au dépassement du rôle consultatif

Les instances normatives ont souvent recours à l’expertise en vue de l’adoption d’un projet de norme. En matière sanitaire et environnementale, son recours est presque systématique en raison de la haute technicité des connaissances nécessaires à l’élaboration des normes. La prépondérance du rôle consultatif de l’expert dans ce processus ne fait aucun doute.

207 _{V. en ce sens Déc. n°2010/135 de la Commission du 2 mars 2010 autori}sant la mise sur le marché d’une

105 Néanmoins, dans certaines circonstances, le rôle de l’expert peut dépasser celui d’un simple assistant de la fonction législative et exécutive de l’Union européenne.

En effet, s’agissant de son rôle dans les procédures de la comitologie, le règlement 182/2011208

distingue deux procédures principales faisant intervenir les comités d’experts nationaux dans le processus normatif. Concernant les comités d’experts, leur rôle comme vu précédemment est déterminé par la procédure qui est engagée.

Dans le cadre de la procédure consultative, les comités d’experts ont à proprement parler un rôle consultatif. Comme précisé précédemment, les experts des comités émettent leur avis par un vote, sur le projet d’acte d’exécution soumis par la Commission. Peu importe l’issue du vote, la Commission n’étant pas tenue par ce dernier, elle peut décider librement d’adopter l’acte d’exécution.

En revanche, dans le cadre de la procédure d’examen, le rôle des comités d’experts ne peut être restreint à celui de simple consultant de la fonction normative. De fait, selon cette procédure, la Commission ne peut adopter une mesure d’exécution du droit de l’Union si elle n’a pas emporté le vote favorable du comité. Il apparaît dès lors que le comité dispose d’un véritable pouvoir d’opposition, d’un droit de veto à l’encontre de la Commission. Il faut cependant nuancer le propos : ce droit de veto du comité d’experts doit résulter d’un vote défavorable209_.

Or, lorsque le projet de mesure d’exécution porté par la Commission s’intéresse plus particulièrement à « la protection de la santé ou de la sécurité des personnes, des animaux ou des plantes »210 _{et ne reçoit pas un avis favorable, la Commission ne peut pas adopter le projet}

d’acte d’exécution. Le président du comité, qui est un représentant de la Commission, peut alors soit soumettre une version modifiée du projet d’acte dans un délai de deux mois à compter de l’émission de l’avis, soit saisir le comité d’appel, composés de membres de la Commission, afin d’obtenir une nouvelle délibération sur le projet d’acte d’exécution. Le

208 _{Régl. (UE) n°182/2011 du PE et du Cons. du 16 février 2011 établissant les règles et principes généraux}

relatifs aux modalités de contrôle par les États membres de l’exercice des compétences d’exécution par la Commission, JOUE, L55/13.

209 _{Article 5 du Règlement 182/2011 préc.} 210 _{Article 5 §4 a) du Règlement 182/2011, préc.}

106 comité d’appel peut à son tour, émettre un avis défavorable ayant pour effet, l’interdiction pour la Commission d’adopter la mesure d’exécution envisagée211_.

Il apparaît donc que le rôle du comité au sein de la procédure d’examen, applicable à certains projets d’actes d’exécution, dépasse donc le simple rôle consultatif réservé usuellement à l’expert. Son droit d’opposition empiète sur le pouvoir normatif et peut ainsi bloquer son processus.

Toutefois, il convient de relativiser ce constat. De fait, s’agissant de ce droit d’opposition, il faut remarquer qu’il fait l’objet, dans la pratique, de rares hypothèses. Les rapports annuels des comités de la comitologie montrent que les comités rendent majoritairement des avis favorables aux projets de mesures d’exécution émanant de la Commission. A titre d’exemple, le rapport annuel de la Commission sur les travaux des comités réalisés en 2014, énonce, s’agissant des comités relevant de la direction générale de la santé et de la sécurité alimentaire, que 78 projets de mesures d’exécution ont obtenu un avis favorable des comités, lorsqu’aucun projet n’a reçu d’avis défavorable. Seulement deux projets d’actes n’ont reçu aucun avis. Il s’agit de mesures relevant de la protection de la santé, des animaux et des plantes pour lesquelles la Commission a dû saisir le comité d’appel.

Parmi ces deux mesures, l’une d’elle relevait de la compétence du comité permanent des végétaux, des animaux et des denrées alimentaires et aliments pour animaux -section chargée des denrées alimentaires et aliments pour animaux génétiquement modifiés et des risques pour

l’environnement (C20409). La Commission avait soumis au comité un projet de décision

autorisant la mise sur le marché d’une plante génétiquement modifiée, le soja MON 87769. Après discussion, le comité n’émit aucun avis. Les raisons principales de ce vote blanc furent le rejet du projet d’acte, pour absence de positions nationales dans certains Etats membres, mais aussi l’évaluation des risques estimée insuffisante, justifiant l’application du principe de précaution212_{. Néanmoins, quelques mois plus tard, la Commission a adopté la décision}

d'exécution (UE) 2015/686 du 24 avril 2015 autorisant la mise sur le marché de produits

211 _{Article 6 du Règlement 182/2011, préc.}

212Parmi les opinions défavorables, l’Autriche avait fait part de son rejet de la mesure en ce que selon ses

experts nationaux, le cadre scientifique de l’évaluation des risques de l’Union, ne permettait pas de déceler suffisamment les risques potentiels pour la santé. En effet, elle mettait en cause le taux trop bas des doses

utilisées dans le cadre de l’analyse de la toxicité du produit. Cf. Rapport sommaire du comité permanent des

végétaux, des animaux et des denrées alimentaires et aliments pour animaux du 9 décembre 2014, consulté le 30 août 2016, disponible sur : https://circabc.europa.eu/w/browse/a9a54f7b-6be8-4541-8e63-e69a4db090fc.

107 contenant du soja génétiquement modifié MON 87769. Dans les propos introductifs, elle met en exergue, la prise en compte des « préoccupations exprimées par les Etats membres » lors des « consultations » dont ils ont fait l’objet. Toutefois, elle conclut à la prévalence de l’avis scientifique de l’EFSA213_{, antérieure à la décision du comité, qui prévoyait un plan de}

surveillance des risques pour la santé.

Cette décision est une illustration parmi tant d’autres, des limites du rôle des comités dans le processus normatif de l’Union.

D’une part, la pratique révèle que le droit de veto des comités est peu usité, ce qui semble conforme au but même de la comitologie : favoriser le consensus des Etats membres dans l’application de la législation de l’Union. D’autre part, le rôle même des experts au sein des comités est contestable. La composition des comités de la comitologie demeure un flou total. Bien que la pratique semble supposée que les Etats membres choisissent des hauts fonctionnaires spécialisés dans les domaines sur lesquels portent le projet de mesure, les documents internes des comités, telle la liste des participants exige simplement l’identification de l’entité nationale de provenance de l’expert et interdit la mention de toutes données personnelles, à commencer par le nom même des experts mandatés par les Etats membres 214_.

L’usage normatif de l’expertise va croissant au sein des institutions de l’Union. La multiplication des agences d’expertises, la création des groupes d’experts, des comités d’experts, témoignent de cet usage massif de l’expertise par le pouvoir normatif. Ce dernier a choisi de cantonner les experts à un rôle consultatif. Néanmoins, la pratique met en évidence que la séparation voulue entre les rôles consultatif et décisionnel est illusoire. Bien au contraire, l’expertise joue un rôle de premier plan dans l’édiction de normes, particulièrement dans le domaine du risque biologique, dont la complexité propre à son évolution incertaine,

213 _{Groupe scientifique sur les organismes génétiquement modifiés (groupe scientifique OGM) de l'EFSA, «}

Scientific Opinion on application EFSA-GMO-UK-2009-76 for the placing on the market of soybean MON87769 genetically modified to contain stearidonic acid, for food and feed uses, import and processing under Regulation (EC) No 1829/2003 from Monsanto », EFSA Journal, 2014, 12(5):3644, .

doi:10.2903/j.efsa.2014.3644.

214 _{Ainsi, concernant les membres du comité permanent des végétaux, des animaux et des denrées alimentaires}

et aliments pour animaux, réunis pour la délibération relative au projet de décision de la Commission pour l’autorisation de mise sur le marché du soja génétiquement modifié MON 87769, la liste des participants ne mentionne que les entités de provenance des experts mandatés (ministère de l’environnement ou de l’agriculture principalement) en interdisant la mention des noms. Cf. « list of participants », consulté le le 30

août 2016, disponible sur :

http://ec.europa.eu/transparency/regcomitology/index.cfm?do=search.documentdetail&nuALVEM0wGE8Gp nmkRFM1CwmFWLOopVQ7nFGry8rp4sXV3U4/r7rgJvJWdYwELHg.

108 lie de façon étroite la décision du pouvoir normatif. Certaines prérogatives accordées aux experts dans certains cadres procéduraux laissent à penser un dépassement du rôle consultatif.

Il semble toutefois que si le législateur de l’Union encourage un usage normatif de l’expertise, il est défavorable à l’attribution d’un rôle décisionnel aux experts. Ce qui peut être justifiable, surtout lorsque l’expert, au sein de l’Union, ne possède pas de statut juridique. L’expertise présente pour les institutions de l’Union, une utilité autre : elle est un instrument de la mise en œuvre du droit de l’Union.

Section . L’instrumentalisation de l’expertise du risque biologique

Si le législateur de l’Union ne reconnaît aucun rôle décisionnel à l’expertise scientifique, il ne lui nie pas un certain rôle politique cette fois. De fait, l’expertise scientifique est un instrument utile aux instances normatives européennes, qui recherchent désespérément un consensus autour des mesures qu’elles édictent afin de faciliter la mise en œuvre du droit de l’Union. Or, l’Union européenne n’a pas recours à une expertise quelconque. Elle cherche à la centraliser au travers d’agences qu’elle a créées, telle l’Autorité européenne de sécurité des aliments ou l’agence européenne des médicaments. Par cette expertise centralisée, et officielle, le législateur de l’Union favorise la mise en œuvre des textes juridiques qu’ils adoptent. La création d’une science officielle (§1) participe avant tout d’une volonté de stabiliser la connaissance scientifique auprès des Etats membres de l’Union, l’expertise devenant ainsi un instrument dédié à la mise en œuvre du droit de l’Union (§2).

§ 1La création d’une « expertise officielle »

L’usage normatif de l’expertise scientifique se traduit d’abord par sa centralisation. Il s’agit alors de la rendre officielle. Pour cela, le législateur de l’Union a dû réformer le modèle d’expertise préexistant (A). Cette réforme vise principalement la recherche de la stabilisation de la connaissance scientifique (B).

109 A. Une création consécutive au rejet du modèle d’expertise préexistant

La création d’un nouveau modèle d’expertise (2) a été rendue nécessaire par les multiples motifs soutenant le rejet de l’ancien modèle (1).

1. Le rejet de l’ancien modèle.

Il est convenu que l’expertise du risque biologique joue un rôle majeur dans l’adoption des textes juridiques visant la protection de la santé et de l’environnement des citoyens de l’UE. Les nombreux règlements et directives relatifs à la protection des travailleurs contre l’exposition à des agents pathogènes, ayant permis la reconnaissance de maladies professionnelles, ouvrant droit à réparation, ont été élaborés grâce au concours indispensable des experts du risque biologique. Malgré l’absence d’un rôle décisionnel, l’influence de leur avis sur la décision politique est indéniable. Elle se manifeste par la reproduction souvent fidèle des recommandations faites par les experts, dans les textes juridiquement adoptés par les institutions normatives.

L’expertise scientifique apparaît alors comme un outil au service de la légitimation de la décision politique. De fait, les décideurs politiques sont démunis de connaissances scientifiques suffisantes sur les questions complexes que soulèvent les risques sanitaires et environnementaux et particulièrement le risque biologique. L’adoption d’une réglementation ne peut se faire sans l’intervention de l’expert. Dans le cas contraire, sans le concours des experts à la décision politique, la réalisation de dommages mettrait en cause systématiquement l’inaction des institutions de l’Union en tant que gestionnaires des risques.

Mais c’est surtout l’existence d’une expertise fiable, indépendante qui conditionne l’avènement d’une réglementation du risque biologique efficace. En effet, les scandales sanitaires majeurs intervenus au niveau de l’Union, à la fin des années 1990, notamment celui qui fut appelé la crise de la vache folle, ont mis en évidence que les conditions de réalisation de l’expertise scientifique importaient également. L’opacité des conditions de recrutement des experts et de réalisation des expertises apparurent comme une circonstance aggravante de la responsabilité des décideurs politiques en leur qualité de gestionnaires des risques.

110

2. Les modalités du nouveau modèle

Voulant tirer les conséquences des nombreuses critiques soulevées par ces affaires, l’Union européenne a alors affirmé sa volonté de changer profondément le fonctionnement de la collaboration institutionnelle entre experts et décideurs politiques. Cette volonté a conduit à l'institutionnalisation d’une expertise « officielle » dissociée de la décision politique215_{consacrée au travers du règlement 178/2002/CE}216_.

L'adoption de ce règlement devait marquer une étape nouvelle, désolidarisant le décideur politique de l'expert scientifique par la création d'une autorité en charge de l'évaluation des risques en matière alimentaire : l'EFSA, l’Autorité Européenne de Sécurité des Aliments instituée en tant que garante d'une expertise indépendante de toute pression politique, de toute considération autre que les risques pour la santé humaine ou l'environnement. Cette nouvelle autorité viendrait alors réduire la liberté d’appréciation accordée jusqu'à présent aux décideurs politiques au niveau de l'UE sur les évaluations scientifiques217_.

B. La stabilisation recherchée de la connaissance scientifique

La création d’une expertise officielle avait pour objectif de pallier le défaut de connaissances scientifiques des décideurs politiques dans un domaine où ils se doivent de prendre pourtant des mesures applicables à tous les Etats membres de l’Union.

Cette expertise officielle est alors affirmée comme constituant la base scientifique sur laquelle les décideurs politiques doivent adopter leur réglementation. A ce titre, le règlement instituant l’EFSA semble dans sa formulation, reconnaître un effet contraignant aux avis rendus par l’Autorité, à l’égard des décideurs politiques, en énonçant en son article 22 § 6 que «

215 _{V en ce sens, GADBIN, D., « Les nouvelles articulations entre expertise scientifique et décision politique :}

l’exemple de l’Agence européenne de sécurité des aliments. », RD.rur,2005, n°329, étude 1, pp. 9-15.

216 Règlement du Conseil et du Parlement européen, 28 janvier 2002, 178/2002/CE, préc.

217 Ibid, art. 6§3 « La gestion des risques tient compte de l'évaluation des risques et notamment des avis de

l'Autorité.... » et article 22§6 « L'Autorité fournit des avis scientifiques qui constituent la base scientifique à prendre en compte pour l'élaboration et l'adoption des mesures communautaires dans les domaines relevant de sa mission.

111 L'Autorité fournit des avis scientifiques qui constituent la base scientifique à prendre en compte pour l'élaboration et l'adoption des mesures communautaires dans les domaines relevant de sa mission. ». Or cela n’induit pas leur caractère contraignant. Tout au plus les institutions normatives sont amenées à justifier une décision ne suivant pas les avis des experts officiels, mais elles ne seront alors jamais contraintes de les incorporer dans le choix de leur réglementation. Le législateur de l’Union n’est donc pas privé de son pouvoir discrétionnaire d’appréciation.

Cependant, dans la pratique, il s’avère que les décideurs politiques s’appuient le plus souvent sur les positions officielles de l’EFSA pour adopter de nouveaux textes juridiques. En matière agricole, la position de l’EFSA concernant la question du risque biologique des OGM a servi de base à la réglementation permissive en matière de culture et de commercialisation de produits OGM. Par exemple, s’agissant de l’autorisation de mise sur le marché de la pomme de terre Amflora, la Commission s’était basée sur différents avis rendus par l’EFSA. Cette pomme de terre avait été génétiquement modifiée afin d’obtenir une teneur accrue en amylopectine, un composant de l’amidon ayant une utilité pour l’industrie.

La société BASF, productrice de cette pomme de terre transgénique, adressa, selon la procédure en vigueur, une notification à l’autorité compétente de la Suède. La société productrice se fondait sur deux textes juridiques pour obtenir l’autorisation de mise sur le marché de cette pomme de terre : d’une part, sur la directive 2001/18/CE régissant les demandes d’autorisation de mise sur le marché d’OGM à des fins de culture et de production, et d’autre part, sur le règlement 1829/2003 relatif aux demandes d’autorisation de mise sur le marché de produits OGM destinés à l’alimentation humaine et animale.

L’autorité compétente suédoise rendit un avis favorable à la commercialisation du produit, n’ayant pas relevé d’éléments scientifiques attestant d’un risque pour la santé humaine, animale ou pour l’environnement. Puis, le rapport suédois fut transmis à la Commission et par elle, aux autorités compétentes de tous les Etats membres. Il faut rappeler que la Commission européenne a compétence pour autoriser la commercialisation d’un produit. Les objections exprimées par les Etats, comme en l’espèce, n’ont pas d’effet contraignant à son égard.

112 Par deux avis publiés le 24 février 2006, l’EFSA donna son approbation à la commercialisation de la pomme de terre génétiquement modifiée218. L’un des deux avis

concluait qu’il était improbable que la pomme de terre transgénique et ses produits dérivés puissent avoir des effets néfastes sur la santé humaine et animale ou sur l’environnement plus qu’une pomme de terre conventionnelle, et ce, dans le cadre des utilisations proposées219_.

Or l’évaluation du risque biologique de la pomme de terre transgénique effectuée par l’EFSA n’avait pas fait taire les objections de certains Etats membres.

Le risque biologique soupçonné était celui du transfert de gènes de résistance aux antibiotiques, de la pomme de terre transgénique aux bactéries. Pour comprendre, il convient de procéder à certaines explications. Pour fabriquer des OGM transgéniques, les chercheurs utilisent des gènes de résistance aux antibiotiques, comme marqueur de sélection, c’est-à-dire leur permettant de distinguer les OGM ayant un transgène de ceux qui n’en ont pas. La plante transgénique créée est ainsi résistante à la présence d’un antibiotique particulier (ici, à la kanamycine220_{), permettant de la distinguer des autres plantes. Certains Etats maintenaient}

leurs objections à la position favorable de l’EFSA en raison de la présence de ces gènes de résistance dans les plantes génétiquement modifiées. C’est à ce titre que la Commission a alors mandaté l’EFSA, sur le fondement de l’article 23 du règlement 178/2002, pour savoir s’il existait un risque de transfert de gènes de résistance aux antibiotiques des pommes de terre transgéniques aux bactéries, entrainant alors un risque de résistance bactérienne accru, pour l’être humain et l’animal.

218 _{Opinion of the Scientific Panel on Genetically Modified Organisms on an application (Reference EFSA-}

GMO-UK-2005-14) for the placing on the market of genetically modified potato EH92-527-1 with altered starch composition, for production of starch and food/feed uses, under Regulation (EC) No 1829/2003 from BASF Plant Science, Opinion adopted on 7 December 2005, EFSA Journal, 2006, vol.324, pp.1-20.

Opinion of the Scientific Panel on Genetically Modified Organisms on a request from the Commission related to the notification (Reference C/SE/96/3501) for the placing on the market of genetically modified potato EH92-527-1 with altered starch composition, for cultivation and production of starch, under Part C of Directive 2001/18/EC from BASF Plant Science, Opinion adopted on 7 December 2005, EFSA Journal, 2006, vol.323, pp.1-20.

219 _{Opinion of the Scientific Panel on Genetically Modified Organisms on an application (Reference EFSA-}

GMO-UK-2005-14), EFSA Journal, 2006, vol. 324, préc., p.17.

220 _{La kanamycine est un antibiotique, soit une substance permettant de détruire ou de stopper la croissance de}

113 Dans une décision publiée dans son propre journal, le 11 juin 2009, l’EFSA confirma sa position, concluant à l’absence de nouvelles preuves scientifiques indiquant un risque