Dédoublement des normes et application du droit national par la BCE

Pour exécuter les compétences qu’il confère à la BCE, le règlement a mis en place trois modes d’exercice. Comme nous venons de le voir, la BCE a tout d’abord reçu des pouvoirs qu’elle

234 _{W. BOSSU et D. CHEW, op. cit., p. 43.} 235 _{Voir article 18(5) du règlement MSU.}

236 _{L’article 18(5) du règlement énonce en effet que « la BCE peut demander aux autorités nationales compétentes}

d’engager une procédure en vue d’agir pour que des sanctions appropriées soient imposées (…) ».

237 _{Voir pour cela not. T. BONNEAU, Régulation bancaire et financière européenne et internationale, op. cit., pp.}

160-168, J.-P. KOVAR et J. LASSERRE CAPDEVILLE, « Le pouvoir de sanction de la BCE en matière de surveillance prudentielle », Banque, novembre 2014, N°777, p. 91.

238 _{Le droit d’être entendu, le droit de ne pas s’auto-incriminer,…}

239 _{Selon l’arrêt du Trib.U.E., Tillack c. Comission, 4 octobre 2006, T-193/04, ECLI:EU:T:2006:292, cité par L.}

WISSINK, T. DUIJKERSLOOT, R. WIDDERSHOVEN, op. cit., p. 103.

240 _{Voir les considérants (15) et (29) du règlement MSU.} 241 _{B. VAN BOCKEL, op. cit., p. 196.}

peut directement mettre en œuvre242_{. Ensuite, le règlement a mis en place deux méthodes}

indirectes : l’application directe du droit national par la BCE en tant qu’institution européenne243d’une part et, en guise de palliatif à cette première méthode est impossible, le pouvoir d’instruction de la BCE qui lui permet de requérir d’une ACN qu’elle utilise les pouvoirs que lui octroie son droit national244 d’autre part.

i. Application du droit national directement par la BCE

L’article 4(3) du règlement autorise la BCE à appliquer « toutes les dispositions pertinentes du droit de l’Union et, lorsque celui-ci comporte des directives, le droit national transposant ces directives »245, ainsi que la législation nationale adoptée en vertu des options laissées aux États membres par les règlements européens246.

Pour commencer, il est intéressant de savoir quelles formes de droit national sont susceptibles d’être appliquées par la BCE car les ACN peuvent parfois créer des actes normatifs et pourraient donc lier la BCE. Les directives, d’abord, peuvent être implémentées en droit national par des actes autres qu’une loi formelle247 _{si cela est prévu par une loi nationale et que son contenu est}

contraignant248. Concernant les règlements autorisant les États membres à exercer une option, la BCE doit respecter l’acte pris dans l’exercice de cette option. D’autre part, si l’ordre juridique d’un État membre a permis à d’autres instances d’adopter une norme juridique, celle-ci sera applicable. Dès lors, si le législateur d’un État membre préfère déléguer le pouvoir de régulation à une autorité administrative (comme une ACN), la BCE sera liée si cette norme est contraignante249. En effet, l’argument selon lequel la BCE pourrait exercer le pouvoir de régulation à la place de l’ACN sur base de l’article 4(3) du règlement n’est pas rationnel car l’action de la BCE est limitée à la supervision, de sorte que le rulemaking est réservé aux ACN250.

242 _{Ayant déjà fait l’objet de l’analyse ci-dessus, nous n’y reviendrons pas} 243 _{Voir article 4(3) du règlement MSU.}

244 _{Voir article 9(1) in fine du règlement MSU.} 245 _{Article 4(3) du règlement MSU.}

246 _{Voir également considérant (34) du règlement MSU.}

247 _{C.J.C.E., arrêt Salvatore Grimaldi c. Fonds des maladies professionnelles, 19 décembre 1989, C-322/88,}

ECLI:EU:C:1989:646.

248 _{E. WYMEERSCH, « The single supervisory mechanism or “SSM”, part one of the Banking Union », op. cit.,}

p. 15.

249 _Ibid. 250 _Ibid.

Ensuite, il convient de s’attarder sur le droit matériel national qui existe et qui pourrait en principe être appliqué par la BCE.

Par exemple, concernant la matière du fit and proper251, « la BCE est dotée des pouvoirs de surveillance prudentielle dont disposent les autorités compétentes en vertu des dispositions pertinentes du droit de l’Union et du droit national »252_{. Or, cette matière est transposée}

différemment et très localement dans les États membres, de telle sorte que le contrôle s’organise parfois a priori ou a posteriori. Cette absence de procédure commune est regrettable dans la mesure où les questions de gouvernance des banques sont centrales et une bonne réglementation de celles-ci est essentielle253.

Une autre illustration plus marquante encore de cette problématique concerne les covered

bonds254. En Belgique, cela fait partie des compétences prudentielles255 mais pas dans certains autres pays256. Un règlement est en cours d’élaboration afin d’harmoniser cette matière257 mais une question reste en suspens : dans quelle mission de la BCE258 _{le contrôle des covered bonds}

s’inscrit-il ? Selon nous, le point d) de l’article 4(1) du règlement concernant les exigences prudentielles notamment de fonds propres, de titrisation, etc. est la seule base plausible. Enfin, en guise de dernier exemple, il convient à nouveau de mentionner l’article 77 de la loi bancaire belge qui requiert l’autorisation préalable de l’autorité de contrôle avant qu’une banque puisse prendre des décisions stratégiques. Nous disions plus haut qu’un potentiel conflit de compétence pouvait se poser si l’autorité belge estimait pouvoir agir sur base de cet article en arguant des justifications macroprudentielles et que la BCE s’en servait à des fins microprudentielles. Mais on peut s’interroger : puisque les missions de la BCE sont listées exhaustivement à l’article 4 du règlement MSU259 et que les décisions stratégiques telles que définies dans la loi bancaire belge ne sont pas reprises, peut-elle légalement s’arroger de nouvelles compétences en appliquant le droit national en vigueur ? Nous estimons qu’il faut rappeler que l’objectif du MSU est de confier l’exclusivité des compétences prudentielles à la

251 _{Cela concerne les « exigences d’honorabilité, de connaissances, de compétences et d’expériences nécessaires à}

l’exercice des fonctions des personnes chargées de la gestion des établissements de crédit » (règlement- cadre MSU, partie VI, Titre 2).

252 _{Article 93(2) du règlement-cadre MSU.} 253 _{W. BOSSU et D. CHEW, op. cit., p. 23.} 254 _{En français les « obligations sécurisées ».}

255 _{Voir article 82, §3, 2° et 3° de la loi du 25 avril 2014 relative au statut et au contrôle des établissements de}

crédit et des sociétés de bourse. Le contrôle se fait en deux étapes : 1) évaluation quant à savoir si l’établissement peut émettre des covered bonds ? (https://www.nbb.be/fr/supervision-financiere/controle- prudentiel/domaines-de-controle/etablissements-de-credit/listes-2) puis 2) contrôle émission par émission ou par groupe d’émissions le cas échéant (https://www.nbb.be/fr/supervision-financiere/controle- prudentiel/domaines-de-controle/etablissements-de-credit/listes-5). Il existe en outre une question quant à savoir ce qui, dans ce cadre, est prudentiel ou non sur laquelle nous ne nous attarderons pas dans le cadre de la présente contribution.

256 _{Par exemple l’Allemagne.}

257 _{Voir Opinion of the European Central Bank of 22 August 2018on a proposal for a directive of the European}

Parliament and of the Council on the issue of covered bonds and covered bond public supervision and amending Directive 2009/65/EC and Directive 2014/59/EU, disponible sur <https://www.ecb.europa.eu/ecb/legal/pdf/en_con_2018_37_f_sign.pdf>.

258 _{Dont la liste demeure à l’article 4 du règlement MSU.}

BCE afin de garantir notamment la stabilité du système financier européen260. Par conséquent, sur base de ce qui est prévu par le règlement MSU, il revient logiquement à la BCE en tant que superviseur central de contrôler les décisions stratégies des banques.

Nous rappelons toutefois que nous estimons que le règlement MSU dépasse ce qui était initialement et raisonnablement prévu par l’article 127(6) du TFUE, sa base légale. Si en effet l’octroi à la BCE de compétences non prévues par l’article 4 du règlement MSU se justifie sur base de sa mission générale, nous pourrions remettre en cause l’attribution d’une telle mission.

ii. Usage des pouvoirs nationaux des ACN sur demande de la BCE

A défaut de pouvoir appliquer elle-même le droit national en vigueur, la BCE peut demander à une ACN de le faire. Cette méthode indirecte d’application des lois bancaires par la BCE fonctionne en deux étapes, chacune gouvernée par un droit différent de l’autre. Dans un premier temps, la BCE émet une décision sur base du droit européen et commande ainsi une autorité nationale qui, dans un second temps, suit l’instruction en agissant sur base du droit national261_.

Ce mécanisme appelle plusieurs commentaires.

Premièrement, il convient de s’interroger sur la portée exacte de cette faculté laissée à la BCE. L’article 9(1) déclare en son 3e _{sous-paragraphe que « la BCE peut demander, par voie}

d’instructions, que les autorités nationales (…) fassent usage de leurs pouvoirs, conformément aux dispositions nationales en vigueur, lorsque le présent règlement ne confère pas de tels pouvoirs à la BCE »262 et confirme selon nous le caractère général du pouvoir accordé à la BCE263.

Deuxièmement, à la différence de ce qui est prévu en matière de sanction administrative, l’ACN qui reçoit l’instruction ne bénéficierait selon certains auteurs264 _{d’aucun pouvoir discrétionnaire}

et devrait donc agir comme l’a demandé la BCE. Cette opinion trouve son origine dans un parallèle avec le droit européen de la concurrence qui se caractérise par l’application majoritairement du seul droit national. Or, ici, l’ACN est obligée d’appliquer son propre droit

260 _{Voir le considérant (30) du règlement MSU.}

261 _{A. WITTE, « The Application of National Banking Supervision Law by the ECB: Three Parallel Modes of}

Executing EU Law? », Maastricht Journal of European and Comparative Law, March 2014, Vol.21(1), p. 98.

262 _{Article 9(1), sous paragraphe 3 du règlement MSU.}

263 _{Selon certains auteurs (voir not. A. WITTE, op. cit., pp. 103-104), l’article 6(3) du règlement MSU dispose que}

les ACN sont obligées de suivre les instructions données par la BCE dans le cadre de sa compétence prudentielle exclusive et générale, peu importe la taille des établissements surveillés. Nous réfutons déjà l’invocation de cet article qui concerne uniquement l’assistance secondaire des ACN. En outre, ils considèrent que la prérogative de la BCE ne s’applique que dans le cadre de la surveillance des établissements moins importants car l’article 6(5) a) préciserait que dans le cadre de la décentralisation de compétences en faveur des ACN pour les établissements moins importants, la BCE peut leur communiquer des instructions générales concernant l’exercice des compétences. Nous estimons que cette contradiction n’en est pas une car il s’agit simplement d’une confirmation du pouvoir d’instruction de la BCE dans le contexte de la supervision décentralisée au niveau national.

national et on pourrait estimer qu’elle puisse jouir du pouvoir discrétionnaire que lui accorde son droit, notamment administratif. Dans tous les cas, d’un point de vue purement européen, l’absence de pouvoir discrétionnaire quant à la décision de la BCE nous semble cohérente puisque les instructions sont un outil accordé à la BCE pour mettre en œuvre sa compétence exclusive de supervision. L’ACN n’est donc ici, à nouveau, qu’un moyen d’exercice de sa compétence pour la BCE. Ce point est également discutable car, même si cette prérogative est rarement utilisée en pratique, l’ACN pourrait trouver la décision totalement non-pertinente. Dans un tel cas, elle verra sa responsabilité civile engagée au niveau national et pourrait notamment perdre de l’argent en cas de recours.

Enfin, le dédoublement des autorités impliquées dans le processus décisionnel a des conséquences sur le procédé de contestation. En effet, si l’ACN n’a aucun pouvoir discrétionnaire, l’instruction de la BCE pourra faire l’objet d’une contestation sur base de l’article 263 du TFUE. Sinon, il s’agit d’un acte préparatoire et n’est pas susceptible de recours immédiat. Quant à la possibilité pour un concurrent de remettre en cause une telle décision de la BCE, l’arrêt Plaumann265 _{trouve à nouveau à s’appliquer : ils devront démontrer qu’ils sont}

directement et individuellement impactés par la décision. La décision européenne pourra en outre être remise en cause devant les juridictions nationales qui traitent de l’acte pris par l’ACN266_.

265 _{C.J.U.E., arrêt Plaumann & Co. c. Commission, op. cit..} 266 _{A. WITTE, op. cit., pp. 102-103.}

C

Les récentes crises ont démontré qu’il était nécessaire de revoir la manière dont le marché financier européen est régulé, notamment par une surveillance plus efficace du secteur bancaire. À cet effet, il a été décidé de centraliser la mission de supervision bancaire en la conférant à la BCE, en lui octroyant ainsi des compétences prudentielles fortes et exclusives, exercées de pair avec les ACN.

Nous avons réalisé une analyse aussi critique que possible afin de mettre en exergue les fragilités de ce MSU des établissements de crédit européens.

Tout d’abord, il existe de nombreux arguments qui remettent en question les fondations du Mécanisme, à savoir la base juridique employée et le choix de la BCE comme superviseur centralisé. Nous estimons à cet égard que l’article 127(6) du TFUE fut invoqué par le biais d’une interprétation trop large pour créer le MSU car cette base juridique était immédiatement disponible. La construction juridique a donc été réalisée sur des bases fragiles ne permettant pas d’aller aussi loin que nécessaire. Cette conclusion vaut également pour le choix de la BCE qui fut désignée par facilité mais nous avons tenté de démontrer les doutes quant à l’opportunité de ce choix.

De plus, nous avons remis en question la légitimité du cadre de gouvernance appliqué à la BCE en tant que superviseur et articulé autour d’une nouvelle instance décisionnelle : le Conseil de surveillance.

Ces deux premiers chapitres nous permettent de conclure que le cadre institutionnel du MSU est peu solide. Les choix qui ont été posés résultent d’un contexte d’urgence et tout a été construit pour que le projet rentre dans les limites d’une disposition du Traité disponible afin d’éviter une révision de ce dernier. Cependant, nous constatons que le mécanisme lui-même est bien plus ambitieux que ce que permet la base juridique utilisée. Dès lors, il convient de se donner les moyens de ses ambitions et c’est pourquoi nous prônons une refonte du MSU basée sur une révision du Traité pour légitimer sa place dans le paysage européen et sur une nouvelle institution européenne ad hoc. Potentiellement adossée ou en tout cas épaulée par la BCE et l’ABE, cette nouvelle institution ne craindrait plus une éventuelle remise en cause de ses fondations juridiques et pourrait renforcer l’efficacité du MSU. Une telle révision permettrait de repenser, de manière cohérente, la gouvernance interne de cette autorité de contrôle, notamment en prévoyant les organes décisionnels nécessaires pour son bon fonctionnement ou à tout le moins les habilitations à déléguer requises pour un fonctionnement adéquat de l’autorité.

Ensuite, nous nous sommes penchés sur la réalisation de l’objectif du MSU par le biais de la répartition effectuée en ce qui concerne l’exercice des compétences de contrôle entre la BCE et les ACN d’une part, et des moyens prévus pour l’exercice de ces compétences d’autre part. Il ressort de notre exposé que la BCE se trouve en position hiérarchiquement supérieure aux ACN car elle est exclusivement compétente pour la surveillance des établissements de crédit. L’exercice de la surveillance s’effectue néanmoins par le biais d’une décentralisation reposant

sur l’intervention des ACN dont les contours sont circonscrits et encadrés par une sorte de pouvoir de tutelle de la BCE. À défaut de travailler réellement conjointement avec la BCE, les ACN en sont réduites à être des agents peu autonomes auxquels la BCE recourt pour remplir sa mission de contrôle prudentiel. Dans la mesure où les ACN peuvent mal ressentir leur perte de pouvoirs de contrôle, elles pourraient, pour celles dont les ordres juridiques les ont dotées d’un pouvoir normatif, être tentées de faire usage de cette fonction normative aux fins de récupérer un certain degré d’importance dans le cadre de la supervision bancaire.

Enfin, nous regrettons la présence de lacunes dans les moyens d’exercice des compétences et avons en outre tenté de démontrer le caractère sensible de la solution apportée à l’absence de pouvoirs suffisamment efficaces de la BCE, à savoir la possibilité de passer directement ou indirectement par les droits nationaux en vigueur.

Finalement, compte tenu des nombreux avantages à une telle centralisation de la surveillance, ne serait-il pas judicieux d’aller encore loin ? En effet, il existe un lien évident entre l’Union bancaire et les autres secteurs financiers, comme les assurances dont l’activité est parfois complémentaire à celle des banques (bien qu’exclue à l’heure actuelle par l’article 126(6) TFUE), ou encore les sociétés de bourses qui sont d’ores et déjà soumises à des normes de régulations communes aux banques. Dès lors, pourquoi ne pas étendre l’uniformisation de la surveillance à d’autres secteurs de la finance européenne ?

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