Alguns julgados, por sua vez, ao aplicar o princípio da ofensividade para livrar o réu da condenação, da mesma forma afastam o debate acerca da presunção de violência/vulnerabilidade.
É de se destacar que nesse grupo de julgados onde tal situação aconteceu, dos treze acórdãos analisados, em nove o réu vivia junto com a vítima, como se marido e mulher fossem, um número proporcionalmente maior do que nos casos em que se debateu a presunção de violência (nos quatro casos restantes, réu e vítima já haviam se separado, ou envolviam atos sexuais diversos da conjunção carnal e considerados de menor gravidade).
Em caso julgado no ano de 2014 pela Quarta Câmara Criminal, réu e vítima até mesmo já haviam contraído matrimônio:
APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL (ART. 217-A, CAPUT, CP), POR MAIS DE 1 (UMA) VEZ, EM CONTINUIDADE DELITIVA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIA DA DEFESA.
QUESTÃO ANALISADA DE OFÍCIO. CASAMENTO ENTRE RÉU E VÍTIMA NOTICIADO NOS AUTOS APÓS A INTERPOSIÇÃO DO APELO. POSTULADA EXTINÇÃO PUNIBILIDADE. INVIABILIDADE. MATRIMÔNIO CONTRAÍDO POSTERIORMENTE À REVOGAÇÃO DO INC. VII DO ART. 107 DO CÓDIGO PENAL PELA LEI N. 11.106/2005, A QUAL TAMBÉM REVOGOU TACITAMENTE (ART. 2º, § 1º, LINDB) O ART. 1.520 DO CÓDIGO CIVIL NA PARTE REFERENTE À "PARA EVITAR IMPOSIÇÃO OU CUMPRIMENTO DE PENA CRIMINAL".
PRELIMINAR. PRIMEIRA RELAÇÃO SEXUAL ENTRE ACUSADO E VÍTIMA OCORRIDA ANTES DA LEI N. 12.015/2009, QUE INCLUIU O CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL NO CÓDIGO PENAL. ALEGADA NULIDADE DO PROCESSO POR TER SIDO O APELANTE
DENUNCIADO E CONDENADO POR ESSE DELITO. DESCABIMENTO. CESSAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA JÁ NA VIGÊNCIA DA REFERIDA LEI. CAPITULAÇÃO CORRETA (SÚMULA 711, STF). PREFACIAL RECHAÇADA.
MÉRITO. FATOS INCONTROVERSOS. ALEGAÇÃO DE QUE O RÉU DESCONHECIA A VERDADEIRA IDADE DA VÍTIMA. NÃO COMPROVAÇÃO. INCIDÊNCIA DO DISPOSTO NO ART. 20 DO CÓDIGO PENAL AFASTADA. APONTADO CONSENTIMENTO DA MENOR PARA OS ATOS SEXUAIS. IRRELEVÂNCIA. TIPICIDADE FORMAL DA CONDUTA INDISCUTÍVEL. TIPICIDADE MATERIAL, TODAVIA, NÃO EVIDENCIADA. APELANTE E VÍTIMA QUE SE RELACIONARAM SEXUALMENTE APÓS CERTO TEMPO DE NAMORO E QUE, A PARTIR DE ENTÃO, COM A ANUÊNCIA DOS PAIS DA MENOR, PASSARAM A CONVIVER EM REGIME DE UNIÃO ESTÁVEL NA CASA DESTES. VÍTIMA QUE AFIRMOU JAMAIS TER SIDO FORÇADA OU PRESSIONADA A INICIAR OU MANTER O RELACIONAMENTO AMOROSO E QUE TAMBÉM NÃO SE MOSTROU IMATURA OU INOCENTE SOBRE ASSUNTOS RELACIONADOS À SEXUALIDADE, TAMPOUCO APRESENTOU ARREPENDIMENTO OU CONSEQUÊNCIAS PSICOLÓGICAS E COMPORTAMENTAIS NEGATIVAS EM RAZÃO DOS FATOS. RELACIONAMENTO QUE, ADEMAIS, CULMINOU EM CASAMENTO.
PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO QUE EVIDENCIAM A INEXISTÊNCIA DE EFETIVA LESÃO AO BEM JURÍDICO TUTELADO PELA NORMA PENAL E A AUSÊNCIA DE OFENSIVIDADE DO COMPORTAMENTO DO RÉU. FATO ATÍPICO. ABSOLVIÇÃO DECRETADA (ART. 386, III, CPP). RECURSO PROVIDO.199
O casamento foi celebrado após a vítima completar 16 anos, porém o relacionamento tinha começado quando a vítima tinha apenas 11 anos e 1 mês de idade, enquanto o réu já contava com 24 anos.
Todavia, a diferença de idade entre vítima e réu não impediu que fosse decretada sua absolvição ante o entendimento do Sodalício de que inexistiu lesão ao bem jurídico tutelado dada as circunstâncias do caso concreto, como por exemplo o suposto desenvolvimento físico da vítima:
[...] segundo relataram os pais da vítima, esta já
apresentava "corpo de moça" e "bem formado" quando tinha 11 (onze) anos de idade, inclusive com o ciclo menstrual já desenvolvido [...]
Ademais, a família consentiu para o relacionamento, além de ter contribuído para o comportamento da vítima, uma vez que sua mãe, quando tinha 12 anos, começou a namorar seu pai que contava com 18 anos à época. Do mesmo modo sua irmã começou a se relacionar 199 BRASIL, Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Acórdão n. 2013.053587-1, Rel. Desembargador Newton Varella Júnior, Quarta Câmara Criminal, julgado em 04/09/2014. Disponível em
<http://busca.tjsc.jus.br/jurisprudencia/html.do?q=2013.053587-
com seu esposo aos 15 anos.
O relacionamento entre o réu e a vítima era público na comunidade em que viviam, além disso:
[...] K. R. R. a todo momento afirmou que jamais foi forçada ou pressionada pelo recorrente para iniciar ou manter o relacionamento e, ao menos do que consta dos autos, em instante algum se mostrou imatura ou inocente quanto aos assuntos relacionados à sexualidade, assim como também não demonstrou qualquer arrependimento ou consequência psicológica ou comportamental negativa em razão desses fatos, tanto que, não obstante tenham rompido o namoro/união estável em janeiro/fevereiro de 2010, ambos retomaram o relacionamento e acabaram por se casar em 16.6.2014.
Por fim, o relator vota pela absolvição do réu, citando precedente daquele Órgão Colegiado proferido no mesmo ano, onde também se aplicou o princípio da ofensividade a caso semelhante, levando-se em conta a proteção da família garantida pela Constituição Federal:
APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CÓDIGO PENAL, ART. 217-A. CONDENAÇÃO. APELO DEFENSIVO. CONSTITUIÇÃO DE NÚCLEO FAMILIAR. PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL. CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 226. OFENSIVIDADE DA CONDUTA. PERICULOSIDADE SOCIAL DA AÇÃO. REPROVABILIDADE DO COMPORTAMENTO. AUSÊNCIA. LESÃO JURÍDICA. INOCORRÊNCIA. INSIGNIFICÂNCIA PENAL DA CONDUTA.
[...]
Embora formalmente típica, a conjunção carnal com menor de 14 anos pode, em circunstâncias muito excepcionais, caracterizar um ato insignificante para o direito penal, quando não importar em ofensa ao bem juridicamente protegido pela norma, qual seja, a dignidade sexual.
A família é "base da sociedade", sendo-lhe, por isso, assegurada "especial proteção do estado" (CF, art. 226).
Diante de prova robusta da intensa e efetiva constituição de núcleo familiar entre a suposta vítima e o acusado, denotando-se clara harmonia no relacionamento entre si e com seus parentes, a adequação formalmente típica da conduta deve ceder espaço à proteção da família.
Em um contexto como esse, fica evidente a ausência de ofensividade da conduta, de periculosidade social da ação, de reprovabilidade da conduta e, principalmente, a inocorrência de qualquer lesão ao bem juridicamente protegido.200
3.3.1.2 Considerações sobre a existência de relacionamento entre o réu e vítima como