113. Le navire, comme tous les biens composants le patrimoine d’une personne juridique, se valent pour ses créanciers hormis le cas où des suretés particulières grèvent tels ou tels biens309. En d’autres termes, le créancier qui consent un prêt à un débiteur, a un droit de gage général sur les biens de son débiteur.
Le propriétaire ou l’armateur qui fait un crédit pour le navire, le fait généralement pour la construction ou pour son exploitation310. A chaque crédit correspond à des périodes et à des technologies propres. Ainsi, à l’époque de la codification napoléonienne, les armateurs avaient recourt au prêt à la grosse (§ 1), alors qu’aujourd’hui, ils se font financer par d’autres formes de crédit (§ 2).
§ 1 Prêt à la grosse aventure
114. Le prêt à la grosse aventure remonte de très longues années. Le code de commerce de 1807 se contente de reproduire les dispositions de l’ordonnance de la Marine de 1681. Les textes anciens en traitaient plus longuement encore, dit Delebecque311, et l’on a pu trouver des traces dans l’antiquité grecque, avant même que le droit romain n’exprime les règles juridiques fondamentales sous l’appellation
309 Art. 2285, code civil.
310 K. Oilleau, Le crédit tiré du navire, PUAM, 2010, n° 290. 311 Ph. Delebecque, op.cit, n° 181.
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de « nauticum foenus »312. En 1808, pour ne pas dire avant, le prêt à la grosse est un contrat aléatoire par lequel un capitaliste apporte de l’argent dans une expédition maritime, dans l’espoir d’être remboursé et d’en tirer profit en cas de succès de cette expédition. C’est ce profit escompté que l’on appelle prime à la grosse ou simplement, profit maritime313. Le prêt à la grosse aventure ou prêt à retour de voyage, ou encore prêt de grosse, était très important et très utilisé. Il remplissait des fonctions et répondait à certaines conditions (A). Comme tout contrat, le prêt à la grosse produit également ses effets (B).
A) Fonctions et conditions du prêt à la grosse
115. Fonctions. Le prêt à la grosse est d’abord un contrat d’association : le préteur prend un intérêt dans une expédition où il court le risque de perdre son apport en cas d’échec de l’expédition314. Il est ensuite un crédit : le prêt à la grosse est pour l’armateur ou son représentant, un moyen de se procurer l’argent nécessaire pour entreprendre et suivre son expédition. Enfin, il est une assurance : l’armateur ou son représentant reçoit de l’assureur la somme convenue en cas de sinistre, avant même qu’un sinistre ne survienne. En quelque sorte, c’est une assurance où le capital est payé d’abord, et remboursé ensuite si le sinistre n’a pas eu lieu. Ce qui est contraire à la police d’assurance normale : ici, la somme n’est payée qu’après la survenance d’un sinistre couvert.
116. Conditions. Pour être valable, le prêt à la grosse doit satisfaire plusieurs conditions. Il doit d’abord donner lieu à un écrit, appelé billet de grosse. Ce billet doit contenir certaines mentions, mais comme il n’est exigé que pour preuve, il peut être suppléé par l’aveu ou le serment. Conclu en France, le prêt à la grosse doit être enregistré dans les dix jours de sa date de conclusion, à peine pour le préteur de perdre son privilège315. Au départ, le prêt ne peut pas être conclu que par le propriétaire du navire ou son capitaine, lorsque ce dernier reçoit un mandat exprès. En cours de voyage, le capitaine peut le faire sans mandat, et ce, dans sa mission générale de pouvoir engager le navire, et même sa cargaison, pour un emprunt
312 Ph. Delebecque, op.cit, n° 181 313 Ibid.
314 Ibid.
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destiné à l’un ou à l’autre de ces deux éléments. Lorsque le capitaine engage un emprunt pour la cargaison, écrit Delebecque, il agit comme représentant des chargeurs316.
Ensuite, le prêt ne peut être conclu pour une valeur supérieure à celle de la chose affectée, ce qui est normal, sinon, l’emprunteur souhaiterait que l’incident survienne, ce qui est contraire aux principes des assurances. Lorsque le prêt consenti excède la valeur du navire, le prêt est nul s’il y a eu fraude du constituant317. Si cela est dû à une erreur du constituant, celui-ci doit tout simplement rembourser l’excédent. Enfin, l’on conclue qu’il ne peut pas y avoir plusieurs prêts à la grosse pour un seul navire, à moins que le total des prêts ne dépasse la valeur du navire318. De même, il ne peut pas y avoir prêt à la grosse et assurance en même temps, sauf à la condition précédente. Autrement, l’on pourrait penser que le capitaine puisse contracter un prêt en cours de route, alors que le navire est déjà assuré pour toute sa valeur. Une fois conclue, le contrat de prêt à la grosse n’est pas en reste, il produit ses effets.
B) Effets du prêt à la grosse
117. Les effets se distinguent selon que le sinistre est survenu ou non. Dans le premier cas, lorsque le sinistre est couvert par le contrat, et si le navire périt entièrement, l’emprunteur est dispensé de tout remboursement. L’obligation de l’emprunteur était conditionnée, et la survenance du sinistre fait disparaitre son obligation. Cela est un principe, nous dit Delebecque, car le remboursement est dû si les dommages sont arrivés par le vice de la chose ou lorsqu’ils ont été causés par le fait de l’emprunteur319. Quand le navire arrive à bon port en subissant des avaries, l’on pourrait être tenté de dire que l’emprunteur aurait droit aux remboursements, sauf que le code de commerce décide autrement : « les avaries simples sont à la charge du préteur ». Cependant, si le navire a une plus grande valeur que la somme prêtée, on appliquera la règle proportionnelle. Ainsi, pour un navire valant deux cent millions d’euros et affecté à un prêt de cent millions, s’il subit une avarie de quarante
316 Ph. Delebecque, op.cit, n ° 182. 317 Ibid.
318 Ibid.
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millions, le préteur y contribuera à concurrence de vingt millions. L’emprunteur se verra dans l’obligation de rembourser les vingt millions d’euros au prêteur.
118. Au cas où le sinistre n’a pas eu lieu, c’est une situation classique de prêt simple. L’emprunteur doit alors au prêteur, d’une part, le remboursement de la somme empruntée, et d’autre part, le profit maritime au taux convenu. Ce taux était généralement élevé par rapport aux taux ordinaires, et l’on peut comprendre à travers le risque que prend le prêteur. Des taux de 50, voire 60% étaient pratiqués320. Il est vrai que des taux nettement moins élevés étaient pratiqués ailleurs. Ce prêt que consent le prêteur à l’emprunteur était garanti par un privilège dont le rang était différent, selon qu’il était du fait du capitaine en cours de route, ou du propriétaire avant le départ. Dans le premier cas, il était au 7ème rang dans l’énumération de l’article 191du code de commerce, alors que le second n’était qu’un 9ème rang. Avec le temps, le prêt à la grosse s’est trouvé dépasser, et d’autres formes de crédits apparaissent.
§ 2 Nouvelles formes de crédit
119. Genèse et Plan. Chaque chose a son temps. Le prêt à la grosse et les privilèges afférents au dernier voyage du navire adaptaient le crédit à l’économie des transports maritimes en 1808. A cette époque, la majorité des armateurs étaient constitués par des individus propriétaires d’un ou deux navires faisant naviguer des tramps. A l’époque de la marine à voile, un navire de long courrier ne faisait qu’un voyage par an321. Aujourd’hui, les navires appartiennent en majorité à des groupes qui détiennent plusieurs navires et de grands capitaux, mais dans lesquels, la mère n’est pas en principe responsable des dettes de ses filiales. Les navires sont donc affectés à des services réguliers, sinon, continus, et naviguent ainsi sans interruption, suivant des plans de navigations définis. Les navires en acier, solides, rendent les expéditions maritimes moins risquées. Ces changements dus notamment aux évolutions technologiques en matière de construction et d’exploitation navale, font que l’armateur n’a pas à recourir à un crédit de taux très élevés alors que les risques couverts ont fortement diminué. L’organisation des crédits n’est pas la même qu’en
320 Ph. Delebecque, op.cit, n° 183. 321 Ibid., n° 185.
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1808. Les compagnies de navigation tirent leur crédit de leur image et de leur réputation commerciale. Dans ces changements, l’on notera l’intervention de l’Etat en tant que distributeur de crédit. Pour les grandes entreprises en difficultés, l’Etat intervient par des renflouements, des prises d’intérêts, ou encore, par des garanties d’obligations émises dans le public322. Pour les petites entreprises, l’Etat a favorisé la création de sociétés de crédit-mutuel et de coopérative maritime, qui, grâce à ses avances, peuvent consentir à leurs membres des prêts à taux réduits, quoi que, ces prêts étaient subordonnés à la constitution d’hypothèques323. La création de l’hypothèque maritime en 1874, reformée en 1949 et reprise en 1967, a partiellement réalisé l’essor escompté, mais n’a pas résolu la question de l’insolvabilité de l’armateur. Le navire hypothéqué était toujours resté aux mains des armateurs, et pendant ce temps, les créanciers de l’armateur, continuent à courir le risque d’insolvabilité. L’on pense notamment au navire affrété au long cours, et qui périt en pleine mer. A cela, s’ajoute la limitation de responsabilité de l’armateur (infra, n° 279 et s) par la création d’un fond de limitation, qui, cette fois, ne s’agit pas d’un risque d’insolvabilité, mais plutôt d’un risque de perte d’une partie du capital des créanciers. Ces changements s’accompagnent de gros besoins de financement de la part des industries maritimes pour faire face à ces évolutions. Soucieuses de pouvoir recouvrir leurs créances, les créanciers font recours à de nouveaux instruments de crédits. Certains de ces instruments transfèrent la propriété du navire aux créanciers tout en laissant l’usage aux armateurs. Et dans tous les autres cas, ces nouveaux instruments sont plus rassurants pour les créanciers. Ainsi, dans ce paragraphe, l’on présentera le lease back (A), la fiducie (B) et le crédit-bail (C).
A) Lease back (cession-bail)
120. Le lease back est : « une technique de crédit dans laquelle l’emprunteur, par une vente dont le prix représente le montant du prêt, transfère dès l’origine au prêteur, la propriété d’un bien offert en garantie, et conserve le bien à titre de locataire, tout en le rachetant progressivement, en vertu d’une promesse unilatérale de vente jointe au bail qui accompagne la vente initiale324. Le procédé consiste à
322 Ph. Delebecque, op.cit, n° 186. 323 Ibid.
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transférer la propriété du bien acheté au créancier ». La cession-bail recourt à trois types de mécanismes contractuels entre les deux mêmes parties : la vente, le bail et la promesse unilatérale de vente. Le but de l’opération consiste à transformer les immobilisations d’une entreprise en fonds disponibles, sans que l’entreprise soit obligée de se dessaisir des biens mobilisés. En pratique, la technique consiste pour une entreprise à vendre un investissement déjà réalisé à un établissement financier, qui le lui mettra aussitôt en location en vertu d’un contrat de crédit-bail. Pour le locataire, les loyers versés correspondent à l’amortissement du bien et à l’intérêt de l’avance consentie par la société de crédit bail. Le prix de rachat doit tenir compte des loyers versés325. La technique est d’une utilité rare en matière maritime, mais elle s’est déjà présentée. Il s’agit du Groupe Bolloré technologies qui voulait se procurer de la trésorerie pour financer ses projets, en l’occurrence, faire face à son endettement et racheter Delmas. L’avance faite par les partenaires financiers sera d’une valeur estimée du bien qui tiendra compte de la valeur du navire sur le
marché326. Dans les années 1990, le groupe Bolloré Technologies a mis en vente
une partie de sa flotte, onze, sur ses quarante navires, aux partenaires financiers du groupe. Et ce, pour faire face à un endettement important dû en raison d’un désastreux retournement de conjoncture du secteur du transport maritime et au rachat de Delmas327. Le montage consistait à déconsolider la flotte en réalisant une forme de lease back pour réduire la dette328. Le procédé consistait à céder quelques actifs non stratégiques. L’opération reposait sur onze navires, sur les quarante que comptait le groupe, repris par un pool de banques françaises. Pour réaliser ce projet, chaque navire affecté à l’opération a été transféré à une société ad hoc contrôlée par un pool de banques. Outre, le montage prévoyait un contrat de location de longue durée (entre 7 et 8 ans, selon les navires), conclu entre chaque société propriétaire de navire et l’armateur. Enfin, une promesse unilatérale de vente entre les nouveaux propriétaires et l’armateur est insérée. Cette dernière permet à l’armateur de réintégrer les navires cédés dans son patrimoine par le biais de l’option de rachat. Par ce mécanisme, tout en cédant une partie de sa flotte, l’armateur conservait la maitrise de la gestion des navires. A ce titre, les dispositions du droit maritime
325 K. Oilleau, op.cit.
326 E. Du Pontavice, « le développement des autres garanties du crédit maritime », in Le centenaire de l’hypothèque maritime en France, Rencontre internationale des 12 et 13 décembre 1974 organisée par l’AFDM et le crédit naval-CMAF, vol.2, p. 75.
327 K. Oilleau, op.cit, n° 424. 328 Ibid.
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complétaient le dispositif. En effet, les sociétés auxquelles les propriétés des navires avaient été transférées, étaient constituées en copropriété maritimes, de sorte que les quirats de chacune étaient détenus par les établissements bancaires participant à l’opération et le groupe Bolloré Technologies329. Ce dernier bénéficiait du statut du gérant quirataire, ce qui lui laissait la maitrise complète des navires, tout en le rendant responsable de la gestion et porteur des risques liés330.
B) Fiducie
121. La fiducie n’est pas une institution inconnue en droit français331. Mais c’est la loi de 2007332 qui l’institue, créant dans le code civil, les articles 2011 à 2031. Une
ordonnance de 2009333 apportant quelques mesures, crée également dans le code
civil les articles 2367 à 2372-5. La fiducie est définie comme étant, je cite : « l'opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d'un ou plusieurs bénéficiaires334 ». le bénéficiaire peut être également le constituant ou le fiduciaire335, notamment dans l’hypothèse de la fiducie garantie, selon que l’obligation du débiteur sera remplie ou non à l’échéance du contrat336. La fiducie française peut remplir deux principales fonctions : elle peut être un outil de gestion, mais aussi, un instrument de garantie337.
329 K. Oilleau, op.cit, n° 424. 330 Ibid.
331 Remonte à la doctrine : la thèse de Clause Witz, la fiducie en droit français, éd. Economica, 1981. Thèse qui a fait grand bruit, car son auteur démontre l'existence de crypto-fiducies innommées dans le droit positif et prône une consécration de la fiducie en général ; quelques années plus tard, en 1984, un important colloque se tient à Luxembourg, qui est entièrement dédié aux opérations fiduciaires. Vient ensuite, Une loi du 12 juin 1980 consacre la réserve de propriété qui, comme la propriété fiduciaire, est une propriété finalisée et temporaire. Puis, une loi du 2 janvier 1981, dite Loi Dailly, consacre la cession de créances professionnelles à titre de garantie, donc une forme de fiducie- sûreté. Egalement, Deux lois des 13 juillet 1979 et 23 décembre 1988 instituent les fonds communs de placement et les fonds commun de créance, organismes de placement collectifs en valeurs mobilières qui sont une forme de fiducie-gestion. Enfin la loi du 23 décembre 2006 portant réforme des successions crée le mandat à effet posthume, qui permet au de cujus de dessaisir de ses héritiers de la gestion des biens héréditaires en la confiant à un tiers, ce qui est une forme de fiducie-gestion. 332 Loi n° 2007-211 du 19 février 2007 instituant la fiducie.
333 Ordonnance n° 2009-112 du 30 janvier 2009 portant diverses mesures relatives à la fiducie. 334 Art. 2011, code civil.
335 Art. 2016, code civil 336 K. Oilleau, op.cit, n° 427. 337 Ibid.
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Un des intérêts de la loi est de permettre à un constituant d’avoir recours à la fiducie pour constituer une garantie338. Pour ce faire, le débiteur-constituant doit transférer à son créancier-fiduciaire, à titre de sureté, la propriété d’un bien. Le créancier s’engage à rétrocéder le bien au débiteur, et ce, après exécution de l’obligation
garantie. Schématiquement, la fiducie s’inscrit à priori dans un rapport
triangulaire entre le constituant, le fiduciaire et le bénéficiaire. Le premier (toute personne physique ou morale), transfère des droits patrimoniaux au second (banque, assurance ou avocat), qui les détient en vue de réaliser une opération déterminée, en faveur du troisième (tiers ou une des deux premières parties : constituant ou fiduciaire). La fiducie présente un intérêt particulier en droit maritime. Elle permet au constituant, ici l’armateur, de céder provisoirement à un établissement bancaire, un ou plusieurs navires lui appartenant afin d’obtenir des fonds pour répondre aux besoins de l’entreprise. Ici, le bénéficiaire est soit l’armateur, s’il honore à son obligation au terme du contrat, soit la banque, en cas de défaillance de l’armateur. Dans ce dernier cas, si la valeur du navire est supérieure à la dette exigible, la banque doit rembourser la différence à l’armateur339. Il est donc important, et les parties ont intérêt à prévoir dans le contrat une clause, qu’en cas de défaillance de l’armateur-constituant, il devra être procédé à une évaluation de la valeur du navire mis en fiducie, afin de s’assurer que le créancier-bénéficiaire ne s’enrichisse. La clause doit prévoir également le remboursement de la soulte à l’armateur, s’il y a lieu340. La fiducie peut procurer des avantages aux opérateurs maritimes en matière de sureté. D’une part, le créancier bénéficie de l’exclusivité de la propriété mise en sureté, ce qui n’est pas le cas des suretés traditionnelles, notamment, l’hypothèque maritime. D’autre part, en dehors de quelques limites imposées par la loi, la fiducie laisse une large place à la liberté contractuelle. Cette marge de manœuvre laissée aux contractants fiduciaires leur permet de régler des problèmes spécifiques à la propriété des navires. Ainsi, sachant que l’aliénation fiduciaire aboutit à une situation équivalente à celle d’une vente341, la signature du contrat emporte en principe, transfert de la propriété du navire au créancier- fiduciaire, et, corrélativement, met à la charge du débiteur-constituant, une obligation de délivrance. Or, dans une opération de crédit maritime, il n’est pas nécessairement
338 Art. 2372-1, code civil. 339 Art. 2371, al.3, code civil. 340 K. Oilleau, op.cit, n° 427.
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dans l’intérêt de la banque d’entrer en possession du navire dès l’origine. Pour la banque, il s’agit surtout d’assurer le crédit d’un droit réel attaché au navire, pouvant être mis en œuvre en cas de défaillance du débiteur. Outre, l’armateur-constituant fera le nécessaire pour continuer à disposer du navire afin que les fruits de l’exploitation de celui-ci contribuent en partie à payer sa dette. Cette liberté contractuelle laissée aux cocontractants permet à ces derniers de recourir au droit des obligations, stipulant la conservation du navire à l’armateur-constituant sous certaines conditions, ou bien en recourant au droit maritime, en greffant au contrat de fiducie un affrètement à temps de longue durée, permettant au créancier-fiduciaire de louer le navire au débiteur-constituant, et de ce chef, se décharger d’une partie de ses responsabilités342. Enfin, un des effets réels de la fiducie réside dans la séparation des patrimoines, le patrimoine propre du créancier-fiduciaire et celui transféré via la fiducie. Cette propriété nouvelle créée au profit du fiduciaire,