La Cour de justice des communautés européennes a jugé, dans un arrêt du 24 octobre

(Viho) que l’article 81 § 1 « ne s’applique pas aux relations à l’intérieur d’une seule entité écono-

instance des communautés européennes, 15 juin 2005, Tokai Carbon Co. Ltd, T 71/03 ; décisions du Conseil 00-D-50, 00-D-67 et 04-D-32).

S’il est démontré, au contraire, que la société contrôlée disposait d’une totale marge de manœuvre, elle est responsable de son comportement (Cour de cas- sation, 4 juin 1996, entreprise Jean Lefebvre ; décision du Conseil 03-D-17). Les mêmes principes de recherche d’autonomie s’appliquent aux relations entre deux filiales d’un même groupe. Dans la décision 06-D-26 du 15 sep- tembre 2006, le Conseil a rappelé qu’aucune entente ne pouvait être cons- tituée entre deux filiales d’un même groupe, si celles-ci n’ont pas d’autonomie de décision par rapport au groupe : « En l’absence de volontés

qui seraient suffisamment autonomes pour manifester un accord, les politi- ques de coordination des filiales d’un même groupe, connues ou non des clients, en tant qu’elles concernent les relations entre sociétés du groupe, sont donc exclues du champ d’application des dispositions relatives à l’inter- diction des ententes dans un cas tel que celui de l’espèce. En l’occurrence, Yamaha Motor France et MBK, sociétés du même groupe, n’ont pas d’auto- nomie de décision. »

● Exception à l’« immunité intragroupe »

Le domaine des marchés publics fournit une exception au principe de l’immunité des accords survenus au sein d’un groupe constituant une unité économique. La cour d’appel de Paris, confirmant dans un arrêt du 18 novembre 2003 (Signaux Laporte), la décision 03-D-07 du Conseil, a rap- pelé que « si de telles entreprises [ayant entre elles des liens juridiques et financiers faisant d’elles une unité économique] déposent plusieurs offres, la

pluralité de ces offres manifeste l’autonomie commerciale des entreprises qui les présentent et l’indépendance de ces offres, mais si ces offres multi- ples ont été établies en concertation ou après que les entreprises ont com- muniqué entre elles, lesdites offres ne sont plus indépendantes. Dès lors le présenter comme telles, trompe le responsable du marché sur la nature, la portée, l’étendue ou l’intensité de la concurrence. Cette pratique a, en consé- quence, un objet ou potentiellement, un effet anticoncurrentiel ; il est par ail- leurs sans incidence sur la qualification des pratiques que le maître d’ouvrage ait connu les liens juridiques unissant les sociétés concernées dès lors que l’existence de tels liens n’implique pas nécessairement la concerta- tion ou l’échange d’informations ». « Dès lors, quels que soient les liens pou- vant exister entre elles, les sociétés [...] étaient tenues de respecter les règles de la concurrence auxquelles elles s’étaient soumises, ce qui excluait qu’elles puissent présenter des offres dont l’indépendance n’était qu’appa- rente. » En présentant volontairement des offres séparées, elles ont « fait naître chez les opérateurs extérieurs [...], une légitime croyance dans leur indépendance et dans la réalité et l’étendue de la concurrence lors de la sou- mission aux appels d’offres qu’ils organisaient ». Elles peuvent donc être

poursuivies pour entente anticoncurrentielle.

● Les contrats d’agence

La question de l’absence d’autonomie entre sociétés peut également concer- ner, dans certaines circonstances, les relations entre une société et son représentant de commerce ou entre un commettant et son commis.

Lorsqu’un agent, bien qu’ayant une personnalité juridique distincte, ne détermine pas de façon autonome son comportement sur le marché, mais applique les instructions qui lui sont imparties par son commettant, les inter- dictions édictées par l’article 81 du traité et par l’article L. 420-1 du Code de commerce sont inapplicables dans les rapports entre l’agent et son commet- tant, avec lequel il forme une unité économique.

En effet, s’agissant de l’application du droit des ententes, la question de savoir si un commettant et son intermédiaire ou « représentant de com-

merce » forment une unité économique, le deuxième étant un organe auxi-

liaire intégré dans l’entreprise du premier, est importante aux fins de déterminer si un accord entre eux constitue un accord entre volontés indé- pendantes. Ainsi, il a été jugé que « si un [...] intermédiaire exerce une acti-

vité au profit de son commettant, il peut en principe être considéré comme organe auxiliaire intégré dans l’entreprise de celui-ci, tenu de suivre les ins- tructions du commettant et formant ainsi avec cette entreprise, à l’instar de l’employé de commerce, une unité économique » (Cour de justice des com-

munautés européennes, arrêt Suiker Unie e.a. / Commission, point 41). La Commission, dans les lignes directrices sur les restrictions verticales21 considère que le vrai contrat d’agence est constitué lorsque l’agent ne sup- porte aucun risque financier ou commercial en ce qui concerne les activités pour lesquelles le commettant l’a désigné22_.

Dans l’arrêt Daimler Chrysler, le Tribunal de première instance des commu- nautés européennes, statuant sur la situation des agents Mercedes, a estimé que ces agents étaient intégrés et n’avaient aucune autonomie par rapport au constructeur automobile, n’ayant qu’un rôle de négociation dans la vente des véhicules, au tarif fixé par le commettant et selon ses directives, et ne supportant que peu de risques financiers. Le Tribunal met en exergue le risque prix : s’il repose entièrement sur le fabricant, l’agent n’est pas auto- nome et sa situation se rapproche de celle d’un salarié : « [...] les agents ne

sont susceptibles de perdre leur qualité d’opérateur économique indépen- dant que lorsqu’ils ne supportent aucun des risques résultant des contrats négociés pour le commettant et opèrent comme auxiliaires intégrés à l’entreprise du commettant [...]. Dès lors, lorsqu’un agent, bien qu’ayant une personnalité juridique distincte, ne détermine pas de façon autonome son comportement sur le marché, mais applique les instructions qui lui sont imparties par son commettant, les interdictions édictées par l’article 81, paragraphe 1, CE sont inapplicables dans les rapports entre l’agent et son commettant, avec lequel il forme une unité économique » (arrêt du 15 sep-

tembre 2005, Daimler Chrysler, § 87 et 8823_).

Dans la décision 06-D-18 du 28 juin 2006 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la publicité cinématographique, le Conseil devait apprécier si les contrats de concession publicitaire passés entre les régies

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