A Constituição Federal de 1988 serve de fundamento para todo o ordenamento jurídico brasileiro. Nessa esteira, ao determinar em seu Artigo 1º que o Estado brasileiro se constitui como Estado Democrático de Direito, a Carta Magna institui que nenhuma competência estatal será válida sem que haja norma jurídica prévia, bem como exige que qualquer ato
56 PROENÇA, Jadir Dias. PRO-REG – A análise do impacto regulatório – AIR: um instrumento eficaz para a reforma
e a melhoria da qualidade da regulação no Brasil. Revista da AGERGS. Marco Regulatório. N. 16. 2013. P. 64.
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administrativo esteja em conformidade com a disposição legal previamente criada. Tal característica do Estado de Direito, ou seja, a juridicidade, traz a necessidade de sujeição do Estado à Constituição Federal e às normas por ele mesmo expedidas, quando no exercício de suas funções58.
Para que tal juridicidade não seja meramente formal, o Estado de Direito tem sua qualificação como democrático, com respeito às diretrizes de justiça social assim como dos direitos e garantias fundamentais que emprestam base valorativa ao sistema jurídico posto. Nesse sentido, o Estado criado a partir da razão humana para a consecução de determinados fins, possui objetivos específicos que inspiram ou devem inspirar a atuação do poder público a cada época. Assim, com o advento do Estado intervencionista, após a primeira guerra, foram incorporadas às constituições regras destinadas a conformar a ordem econômica e social a determinados postulados de justiça social, buscando proteger o indivíduo não apenas do poder estatal, mas também do poder econômico e dos desequilíbrios daí advindos. Nessa esteira, foram inseridos dispositivos indicadores de fins sociais a serem alcançados, que estabelecem determinados princípios e fixam programas de ação para o Poder Público59.
No âmbito do Estado Democrático de Direito, a legalidade administrativa surge como a garantia do cidadão de que a Administração Pública não poderá cometer interferências na vida do indivíduo de maneira arbitrária. Assim, o que é enunciado no Artigo 5º, II, da Constituição Federal para o cidadão – “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” – dispositivo este que consagra as liberdades individuais, traz para o Estado
uma força negativa, de resistência à uma ação estatal desenfreada60.
58 FRANÇA, Vladimir da Rocha. Princípio da legalidade administrativa e competência regulatória no regime
jurídico-administrativo brasileiro. Revista de informação legislativa, v. 51, n. 202, p. 7-29, abr./jun. 2014.
59 BARROSO, Luís Roberto. A efetividade das normas constitucionais revisitada. In: Revista de Direito
Administrativo. Rio de Janeiro, v. 197, p. 30-60, jul./set. 1994. P. 34.
60 É nesse sentido que Celso Antonio Bandeira de Mello afirma que a legalidade é o princípio basilar do regime
jurídico-administrativo e que consiste na submissão do Estado à lei: “É sem suma: a consagração da ideia de que a Administração Pública só pode ser exercida na conformidade da lei e que, de conseguintes, a atividade administrativa é atividade sublegal, infralegal, consistente na expedição de comandos complementares à lei”.
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Apesar da legalidade figurar como elemento central do regime administrativo, historicamente ocorreu o alargamento das bases do Direito Administrativo para além da lei em sentido estrito e a função da lei passou a ser assumida, também, por outras fontes normativas. Inicialmente, houve o reconhecimento da força normativa das orientações jurisprudenciais, com a submissão da Administração Pública ao Poder Judiciário, fazendo dos juízes uma fonte produtora de normas administrativas. Além disso, as teorias dos princípios gerais do Direito, dos atos administrativos e dos limites substanciais à discricionariedade, foram adotadas pelos juízes, tendo estes sistematizado tal arcabouço teórico, formando uma doutrina de direito administrativo61.
Após tais evoluções, veio o advento das normas constitucionais substantivas que definiram a organização administrativa, além das políticas públicas, direitos sociais, direitos individuais, que anteriormente devia sua definição somente por parte do Poder Legislativo. A seguir, com a criação e fortalecimento da jurisdição constitucional, surgiu nova onda de orientações jurisprudenciais, a partir de interpretações da Constituição. Somando-se a isto, as edições de normas estrangeiras também ampliaram o rol de fontes do Direito Administrativo. Desse modo, o monopólio da função normativa originalmente incumbida ao Parlamento foi destituído implantando-se um regime concorrencial de normas, no qual a visão monista da legalidade onde a vinculação da Administração ao Parlamento seria ainda a alma do direito administrativo foi derrubada.62
Assim, apesar de constituir um importante marco na evolução histórica do Direito, o modelo de supremacia da lei como manifestação da vontade geral e como mecanismo único de contenção de um poder estatal que avançasse sobre os interesses dos indivíduos sofreu
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 26ª. Edição, São Paulo: Malheiros, 2008. P. 100.
61 SUNDFELD, Carlos Ari Vieira. Direito Administrativo para Céticos. Malheiros: São Paulo, 2014. P. 242. 62 SUNDFELD, Carlos Ari Vieira. Direito Administrativo para Céticos. Malheiros: São Paulo, 2014. P. 243.
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mitigação em seu caráter de verdadeiro dogma, a partir do crescimento da importância das Constituições. Assim, a concepção de que um instrumento trouxesse o arcabouço de organização do poder, assim como de garantia de núcleos mínimos de direitos fundamentais e sociais, além da tendência à materialização desses direitos em textos mais analíticos, e, também, o conceito de constituição dirigente, com uma característica de vinculação ao próprio legislador, impuseram significativa alteração na ideia de legalidade63.
Esse processo ainda sofreu influência do surgimento de um modelo de Estado de bem- estar, que baseando no poder público o dever de provimento de prestações e serviços, não tem na lei o instrumento próprio à tradução de todas as necessidades, crescentes e múltiplas, dos cidadãos. Nesse sentido, o próprio mecanismo formal, complexo e demorado de produção legislativa passa a ser um obstáculo ao adequado desempenho das funções estatais. Ademais, o contexto contemporâneo de rápido avanço tecnológico, com a circulação acelerada de informações tornou-se fator determinante da necessidade de atualização das normas, com vistas à regulação das relações sociais.
Todavia, a produção dos instrumentos legais não segue tal velocidade, ainda mais considerando as novas relações de poder estabelecidas entre Executivo e Legislativo, pautadas em nosso país, por um presidencialismo de coalizão, que tornam a articulação política necessária empreender em torno de uma solução a ser expressa em lei, sempre uma “arena de negociação penosa e demorada”. Por tais razões, a produção legislativa passou a se caracterizar pelo uso de cláusulas abertas e da indeterminação conceitual, que dê espaço ao juízo de concretização segundo as circunstâncias do caso concreto, dando caminho à denominada normatividade principialista64.
63 VALLE, Vanice Regina Lírio do. Delegificação, legitimidade e segurança jurídica: a hermenêutica constitucional
como alternativa de harmonização. In: Revista de Direito Administrativo e Constitucional. Belo Horizonte, ano 4, n.18, out./dez. 2004. p. 148.
64 VALLE, Vanice Regina Lírio do. Delegificação, legitimidade e segurança jurídica: a hermenêutica constitucional
como alternativa de harmonização. In: Revista de Direito Administrativo e Constitucional. Belo Horizonte, ano 4, n.18, out./dez. 2004. p. 149.
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Dessa forma, a própria Administração Pública tornou-se fonte produtora de normas, fenômeno este causado ainda pela ampliação das funções do Estado, em especial no século XX, pela prestação de serviços públicos e regulação da economia. Este processo envolveu grande intensificação na produção normativa. Como o Parlamento não absorveu tal demanda, a própria Administração assumiu a produção de parte dessas normas, em geral por meio da interação com o legislador que edita leis sobre serviços e regulações, as quais servem de base para a produção normativa da Administração65.
Fator típico desse processo é o chamado direito regulatório, em que se cria uma abertura para exercício de discricionariedade técnica na normatização de determinados temas, por vezes se verificando uma verdadeira delegação legislativa, do que resultam questões polêmicas, dentre elas, a do déficit democrático de tais entes para o exercício do poder de fixação das normas abstratas de conduta.66
Válido ressaltar, todavia, que o poder regulamentar da Administração não implica na sua libertação em detrimento da legalidade, visto que o ato administrativo somente poderá existir a nível de concreção da lei67. Nesse contexto a expedição de regulamento, instrução, resolução, portaria ou qualquer outro ato administrativo somente poderá restringir a liberdade dos administrados caso tal imposição for previamente delineado em lei68.
Tal fato decorre da origem direta da lei em relação à Constituição. Assim, considera-se o poder legiferante como sendo primário, visto que decorre diretamente da Carta Magna na escala hierárquica dos atos normativos, enquanto o poder regulamentar é classificado como
65 SUNDFELD, Carlos Ari Vieira. Direito Administrativo para Céticos. Malheiros: São Paulo, 2014. P. 244.
66 VALLE, Vanice Regina Lírio do. Delegificação, legitimidade e segurança jurídica: a hermenêutica constitucional
como alternativa de harmonização. In: Revista de Direito Administrativo e Constitucional. Belo Horizonte, ano 4, n.18, out./dez. 2004. p. 150.
67 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 26ª. Edição, São Paulo: Malheiros, 2008.
P. 103.
68 É nesse sentido que dispõe o Artigo 84, IV, da Constituição, segundo o qual compete ao Presidente da República
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secundário, já que possui como fonte os atos derivados do poder legiferante.69 Por tal razão, o regulamento não pode contrariar a lei ou extravasá-la, sob pena de ser considerado nulo.
Por outro lado, no caso de ausência de disciplina legislativa necessária à promoção dos direitos fundamentais, ganha força a corrente doutrinária segundo a qual tal falta poderá ser suprida pelo regulamento. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal considerou válida a Res. 7 do Conselho Nacional de Justiça, que trouxe a vedação ao nepotismo no Poder Judiciário. Tal decisão afastou a necessidade de lei específica para regulamentar o tema constitucional70.
Em suma, o regulamento administrativo pode ser considerado como ato administrativo emanado de órgão da administração pública ou privada a qual a lei tenha conferido competência, com o fim de dispor sobre a execução da atividade administrativa, a delineação de atribuições específicas aos órgãos administrativos, sobre a organização e divisão de tarefas e o condicionamento da liberdade individual com o escopo de evitar a produção de danos sociais advindos de condutas perigosas. A regulamentação que decorre, então, do poder regulamentar da Administração Pública, constitui-se na prerrogativa conferida à Administração Pública de editar atos gerais para complementar as leis e permitir a sua efetiva aplicação71.