A tese central do neoconstitucionalismo, metodológico, segundo A. G. Figueroa poderia ser formulada da seguinte forma: a constitucionalização do sistema jurídico demonstra a existência de uma relação conceitual necessária entre direito e moral.539 Como consequência a constitucionalização do sistema jurídico (neoconstitucionalismo) afasta de forma definitiva a visão metodológica do positivismo metodológico, que é a de separar a esfera da moral da esfera do direito, de forma que a análise do direito não tenha por objeto aspectos de justiça substantiva. Esse é o ponto.
Assim, em sistemas constitucionalizados, ou “neoconstitucionalizados” há uma relação direta entre direito e moral, já que o elemento fundamental da constitucionalização a que se faz referência é o da incorporação de conteúdos materiais ideais, mas também seu aspecto estrutural e funcional, já que os princípios540 apelam necessariamente a um ideal modulado pelas concretas condições jurídicas e materiais. Assim, a tese neoconstitucional é a de que qualquer decisão jurídica e em particular a decisão judicial, está justificada se deriva, em última instância, de uma norma moral541, o que, admite-se, coloca em questão a ideia se pode ser o direito objeto de um conhecimento pela via científica.
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Segundo FIGUEROA, Alfonso García. La teoria del derecho em tempos de constitucionalismo. In: CARBONELL, Miguel. (Ed.). Neoconstitucionalismo(s). Madri: Editorial Trotta, 2003, pág. 172.
540
Conforme COMANDUCCI, Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo: um análisis metateórico. In: CARBONELL, Miguel. (Ed.). Neoconstitucionalismo(s). Madri: Editorial Trotta, 2003, pág. 93, o autor entende que o neoconstitucionalismo metodológico considera os princípios constitucionais uma ponte que liga o direito à moral.
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Daí surgem problemas dos mais diversos acerca do que pode ser considerado uma norma moral em uma sociedade que se pauta, não apenas pela pluralidade e, consequentemente pela ausência de consenso acerca de padrões morais. A questão é levantada em COMANDUCCI, Paolo. Formas de
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2.5.3.1.1 Entre a ciência e a filosofia: o Direito como um saber
Se o problema de definir o que venha a ser o direito já teria sido classificado como de difícil solução por alguém da estatura intelectual de Kant, pode- se imaginar o nível de complexidade que envolve os problemas que daí derivam542. Uma questão que se põe de forma insistente nestes tempos de intenso duelo entre visões jurídicas positivistas e pós-positivistas é aquela que levanta o problema de ser ou não ser o direito objeto de conhecimento científico543.
No âmbito de análise de um sistema jurídico que se reconheça como positivista, é razoável que entendamos que a linha metodológica para seu estudo tenha por base a ciência. Assim, como por muitos é defendido, as análises teóricas e conceituais são realizadas a partir de pressupostos de que uma concepção positivista de direito tem sua base epistemológica em raízes lógico-científicas. Porém, sabe-se, há muito este paradigma é atacado de forma contundente544.
Porém o problema parece de difícil solução quando se está diante de sistemas cuja concepção não se identifica com posições positivistas. Poderia, nesse caso, ser o direito ainda considerado uma ciência e, como tal, analisado a partir dos critérios que se definem como científicos? Antes de tudo, devemos estabelecer com
(neo)constitucionalismo: um análisis metateórico. In: CARBONELL, Miguel. (Ed.). Neoconstitucionalismo(s). Madri: Editorial Trotta, 2003, pág. 94 e seguintes e o autor aponta quatro possibilidades de definição, sem que ele mesmo considere nenhuma das mesmas satisfatórias. A questão que se põe, então, é saber se é possível a resposta segura em uma concepção neoconstitucional, o que colocaria em jogo não só a segurança, mas também a justiciabilidade do sistema. Porém, parece-nos ingênuo pensar que autores da estatura de Dworkin, Habermas, Alexy, Nino, Ferrajoli, apenas para citar alguns dos grandes nomes que defendem a conexão entre direito e moral no nível constitucional estariam alheios a estes obstáculos que devem ser enfrentados, com dificuldades (reconhece-se), por meio do desenvolvimento de metodologias que aproximam direito e justiça substantiva, no âmbito da razão prática.
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“Es la dogmática jurídica uma ciência?” Esse é o título que Santiago Nino dá ao primeiro capítulo em NINO, Carlos Santiago. Consideraciones sobre la dogmática jurídica. Com referencia particular a la dogmática penal. México: Coyoaçán, 2011, pág. 11, já deixando claro que se trata de uma pergunta ambígua, já que mais a frente entende que a dogmática é importante independentemente se da disputa entre “essência” e “ persuação”, sendo que a questão não perde o interesse, sendo possível imaginar que metodologias tipicamente científicas possam ser usadas pela dogmática jurídica. .
543
Em MONCADA, Luís Cabral. Direito Positivo e Ciência do Direito. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2003, pág. 19, o grande jusfilósofo luso em artigo que praticamente reproduz lição proferida em 27 de abril de 1944, na Faculdade de Direito de Lisboa, afirmava que um dos mais graves problemas que o pensamento filosófico volta a pôr à filosofia do direito é o da natureza da ciência jurídica. Lembra bem, o grande autor que saber aquilo que é uma determinada ciência implica primeiramente saber, ou pelo menos ter uma noção do que é seu objeto, o que seria, portanto, um problema simultaneamente gnosológico e ontológico, ou seja, um problema do ser e do conhecer, de realidade e de conhecimento, típicos problemas da reflexão filosófica.
544
Já Nietzsche havia levantado uma questão hoje muito debatida, ou seja, a oposição entre fato e interpretação dos fatos. Neste sentido, em NIETZSCHE, Friedrich. Fragmentos Finais. Brasília: Editora da UNB, 2002, pág. 164, o filósofo afirma: “Contra o positivismo que fica preso ao fenômeno ‘só há fatos’, eu diria: não, justamente fatos é o que não há, e sim apenas interpretações.”
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cuidado as balizas teóricas que demarcam, nos dias atuais, os critérios do que seja científico545, principalmente no âmbito das chamadas ciências sociais546. Nesta questão, mesmo epistemólogos de reconhecido valor não têm conseguido iluminar por completo o problema. A única certeza que parece estar recrudescendo neste mar de hesitações é que a atitude monista do naturalismo do Século XIX vem, cada vez mais, sendo superada por uma concepção pluralista, que busca por um novo conjunto de regras e procedimentos no processo de definição da ciência547.
Deixe-se claro que não se recusa de forma peremptória a possibilidade de ser o direito objeto de um método científico. O obstáculo que se opõe a tal possibilidade diz respeito à ausência de uma definição mais precisa acerca das fronteiras epistemológicas que auxiliam na demarcação, nos dias atuais, do que venha a ser ou não ciência. Outro problema que tende a obscurecer ainda mais a paisagem que se revela sobre o tema é o de que, se ainda há um razoável parcela dos juristas autodeclarados positivistas que buscam propostas metodológicas em bases epistemológicas típicas das ciências naturais, por outro lado, esta posição é fortemente refutada por alguns outros estudiosos que entendem haver um abismo entre as metodologias a serem utilizadas nas ciências ditas naturais e nas ciências
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Conforme bem colocado em THOUIN, Marcel. Noções de Cultura Científica e Tecnologia. Lisboa: Instituto Piaget, 2008, pág. 21, alguns filósofos da ciência propõem critérios gerais do venha a ser científico que são compatíveis com a maior parte das concepções racionalistas da atividade científica. Seriam eles: a não-contradição (a teoria científica não pode ser contraditória, insignificante ou absurda), a fecundidade (uma teoria científica deve deve fazer progredir a disciplina a qual está ligada), a analiticidade (uma teoria científica deve estabelecer estrutura analítica de relações entre os enunciados de observação, os conceitos e as leis que a constituem), a completude (uma teoria científica deve abarcar todo o campo que constitui seu domínio de estudos), a simplicidade (uma teoria científica deve permanecer relativamente simples e elegante); a limitação - ou confinamento - dos objetos (uma teoria científica deve limitar-se a um domínio de estudos bem circunscrito), a predictibilidade (uma teoria científica deve ter a capacidade de de predizer os acontecimentos cujo mecanismo ela pretende descrever e explicar), a verificabilidade (uma teoria científicadeve ser verificável, de forma a evitar a vagueza que tornam os enunciados sempre verdadeiros). Este último, por muitos considerado insatisfatório foi sendo preterido pelo critério da falsificabilidade (ou falseabilidade ou refutabilidade), proposto por Popper, que afirma que se um enunciado existencial singular não poder ser usado para afirmar um enunciado universal, ele pode, no entanto, ser usado para mostrar que um determinado enunciado supostamente universal é falso. Ora, se alguns destes critérios podem ser assumidos como adequados para um consequente estudo de teoria jurídica (talvez os cinco primeiros), outros há que dificilmente se encaixariam como critérios adequados para o estudo do direito a partir de uma concepção normativa neoconstitucional (pós-positivista), principalmente a partir da assunção de determinados paradigmas hermenêuticos.
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E neste caso é notório que se afastando de uma epistemologia naturalista, as explicações das ciências humanas já não partem dos mesmos pressupostos epistemológicos que partem os cientistas das chamadas ciências naturais, já que as explicações do fenômeno social têm outra natureza. Nesta direção, THIRY-CHERQUES, Hermano R. Conceitos e definições: o significado da pesquisa aplicada nas ciências humanas e sociais. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2012, pág. 45.
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Conforme MIELUCCI, Albert. Verso una sociologia riflessiva, ricerca qualitativa e cultura. Bolonha: Il Mulino, 1998, págs. 30-31. Nessa vertente, conforme FEYERABEND, Paul. Contra o método. Lisboa: Relógio D’água,1993, pág. 323, o autor afirma que sobre o que seja a ciência não há uma, mas várias respostas. Cada escola filosófica da ciência tem suas concepções especiais acerca da natureza das atividades científicas, existindo amplas zonas em que há alguma unanimidade dos cientistas.
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sociais548. Isso nos aponta para a necessidade de apresentar alguns dos argumentos que dão base a essa afirmação.
2.5.3.1.2 A impossibilidade de compatilhamento de métodos entre as ciências naturais e ciências sociais.
Segundo vimos no parágrafo anterior, dois são os problemas que se abrem de imediato na questão que discute sobre a possibilidade de ser o direito objeto (ou não) de estudo pela ciência: a) a dificuldade contemporânea de se obter uma definição consensual do que seja ciência, quais seus métodos e, consequentemente, quais conhecimentos podem ser objeto desta metodologia científica e, b) o possível compartilhamento metodológico entre as ciências naturais e as ciências sociais.
Sobre o primeiro, os próprios estudiosos do campo (filósosfos da ciência e cientistas, em geral), como anteriormente afirmado, não conseguiram ainda chegar a um consenso, em uma disputa em que as diversas posições podem levar a respostas muito divergentes entre si; já quanto à segunda temática, alguns posicionamentos parecem emergir como preponderantes. Passamos a tratar, então, da difícil aceitação de compartilhamento de métodos entre as ciências naturais e sociais.
Partindo-se do pressuposto de que é possível extrair alguma regularidade na natureza, as ciências naturais (que muitos denominam como “duras”) fazem generalizações a partir de fatos particulares, na sua busca pela apreensão de verdades universais. Porém, essa premissa não faz eco nas ciências sociais, pois que as circunstâncias peculiares de um momento histórico, em grupos sociais que se encontram em constante mutação (situação vivenciada pela maior parte da população mundial, que vive em sociedades ecaracterizadas pelo alto grau de complexidade), torna tal regularidade, mais que improvável, a nosso juízo, impossível.
Nesse sentido, coerentemente com que já foi afirmado, estando o direito absolutamente vinculado à realidade social vivenciada em um determinado momento histórico específico, não entendemos adequada à utilização de metodologias que tenham por premissas apresentar o objeto analisado um comportamento constante e regular, características não presentes nas sociedades complexas contemporâneas, cuja contínua mutação é a regra. Se nas ciências naturais as experiências em regra
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Na linha de Popper, em BORTOLOTTI, Lisa. Introdução à Filosofia da Ciência. Lisboa: Gradiva, 2013, págs. 43-45, a autora apresenta uma série de pontos em que tal incompatibilidade se revela.
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são passíveis de serem isoladas, de forma a se poder controlar algumas variáveis, analisando-se um número limitado de fatores relevantes, nas ciências sociais, a complexidade dos fatos sociais não permite nem isolamento, nem repetição em mesmas condições. Tal complexidade é verificada não apenas em função do fato das variáveis não poderem ser facilmente controladas (como seria possível estabelecer em situações artificiais, dentro de laboratórios), mas também em razão de sua contingência histórica, que demarca as fronteiras mentais de cada época, conforme também abordado anteriormente.
Com isso não se quer afirmar que seja impossível se estabelecer previsões no âmbito das ciências sociais. Pelo contrário, é possível, até mesmo porque não haveria razão para denominá-la “ciências sociais” se tal objetivo jamais pudesse ser alcançado. Porém, consideramos que a dinâmica social se apresenta de tal forma, que ao se fazer uma determinada previsão, é provável que, como consequência direta desta, os fatos produzidos sejam influenciados pela própria previsão549. Aliás, nesta situação teórica particular deve-se ressaltar que a relação entre a pessoa que observa um fato e o fato observado é uma questão que cada vez mais vem sendo ela própria tomada em consideração pelas ciências naturais, embora pareça-nos que esse fenômeno seja mais evidente no caso das ciências sociais, posto que o sujeito que tenta dar uma explicação para um fato social não está fora do fato, em posição neutral, mas incorporado a ele.
Uma consequência extrema desta ligação é que diferentemente das ciências naturais, nas ciências sociais o objetivo do cientista não é somente revelar verdades550, mas também originar uma nova fase de desenvolvimento social. Embora tenhamos dúvidas, pelos motivos acima apresentados, que possa ser o direito um ramo das ciências sociais, essa é uma premissa que bem caberia na visão por nós adotada acerca das funções sociais do direito: neste trabalho, não se perderá a oportunidade de se reafirmar que o direito não tem somente uma função estabilizadora
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Bom exemplo é o apresentado em BORTOLOTTI, Lisa. Introdução à Filosofia da Ciência. Lisboa: Gradiva, 2013, pág. 44, quando a autora lembra, em exemplo bastante atual, que prever que um banco enfrentará uma crise financeira produz um efeito nos consumidores que acaba por tornar a situação ainda mais grave do que aquela inicialmente prevista. A reforçar essa afirmação, entendemos que o avanço tecnológico e a possibilidade de interação por meios midiáticos virtuais instantâneos e globais potencializou em escala exponencial essa possibilidade de interferência. As previsões, dependendo de quem as emita e sob que condições, tendem a alterar inexoravelmente o objeto analisado, de forma que a própria previsão é impeditiva da sua própria correção.
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Adiantando-nos em uma temática a ser trabalhada no Capítulo 3, esta é a razão de preferirmos o termo “validade”, recusando o termo verdade no âmbito de determinação da juridicidade. Aliás, embora muitos grandes juristas utilizem o termo “verdade” para temáticas normativas (além da jurídica, também éticas ou morais), entendemos que a expressão melhor se encaixa no âmbito das ciências naturais ou mesmo no âmbito da lógica.
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das relações sociais, mas também possui uma função projetante em relação a estas551.
A ideia de que em física um agregado pode ser apenas a soma das suas partes, não parece estar adequada a uma perspectiva holística presente nas ciências sociais: um grupo social é sempre mais do que a soma de seus membros, já que, na direção do que vem sendo afirmado, as relações pessoais podem facilmente alterar a dinâmica comportamental do grupo. O próprio grupo, autonomizado, terá sua história, que não se esgota na soma das histórias pessoais de seus membros. Isto significa que quando se tenta explicar ou estabelecer uma previsão em ciências sociais tem-se sempre que ter em vista que acontecimentos ou interações particulares que parecem ter consequências muito limitadas e confinadas acabam por determinar alterações em toda a estrutura do fenômeno social estudado. Por isso, no âmbito dos fenômenos sociais, não se pode oferecer explicações ou previsões localizadas, havendo sempre a necessidade de se analisar a totalidade dos fatos sociais relevantes.
Assim, no âmbito da busca pelo entendimento dos fatos, se os mesmos forem naturais, provavelmente procuraremos o que os causou. Se, todavia, o objeto de estudo forem fatos sociais, nossas preocupações são também a de buscar significados e finalidades. Enquanto o primeiro objetivo - a explicação causal - pode ser posto em prática pela observação de regularidades e generalizações, neste último a compreensão requer outras ferramentas, inclusive, como levantam estudiosos do campo, imaginação e empatia.552