La contrainte et la force dans le droit international

Tout d’abord nous étudierons la différence entre les notions de contrainte et de force (§1), puis nous verrons la conception de l’ «auto aide» (§2) par laquelle plusieurs Etats essayaient à l’époque de justifier leur recours à la force, et enfin nous définirons les types de mesures de contrainte en droit international contemporain (§3) en fonction du sujet qui les applique (contre-mesures et sanctions).

§1 Les notions de la contrainte et de la force dans le droit international

La notion de la contrainte dans le droit international est étroitement liée à la notion de la force, mais ne lui est pas identique. D a n s l a s p h è re des relations interétatiques la notion «force» embrasse les mesures de force particulièrement d'ordre militaire, politique et économique.

Plusieurs actes internationaux confirment une telle interprétation de la force, en particulier la Déclaration des principes du droit international. L’application de la force dans les relations interétatiques amène toujours aux mesures de force, qui selon les circonstances peuvent avoir le caractère légal ou illégal.

Ce n’est que le recours à la force permis par les normes du droit international qui est la contrainte au sens juridique. Comme remarque Lukashuk I., «la contrainte admise par

le droit international ne représente pas la violence, mais un des moyens de la réalisation du droit. Son signe nécessaire est la légitimité. La contrainte doit être légale à la base, ainsi que dans ses méthodes et échelle. La légitimité est définie en premier lieu par les buts principaux et les principes du droit international»341. En conséquence,

341 _{Lukashuk I., «Pravo mejdunarodnoi otvetstvennosti », article en russe, (Le droit de la responsabilité}

le recours à la force interdit par le droit international représente un arbitraire violent. L'analyse de la pratique internationale montre que les mesures de contrainte jouent un rôle direct dans la protection de l’ordre juridique international, à l’aide desquelles les sujets du droit international réagissent aux délits internationaux.

La différence juridique entre la contrainte sanctionnée et un arbitraire violent est la suivante: si les mesures concrètes de la contrainte sanctionnée sont la réaction légitime au délit international, les actes de l'arbitraire violent représentent eux- mêmes les délits et à leur tour peuvent être interprétés comme des conditions à l'application des sanctions internationales.

La contrainte sanctionnée est l’une des manifestations de la corrélation de la liberté et de la nécessité, concrétisée dans le comportement des sujets du droit international et caractérisée par le rapport dialectique du subjectif et de l’objectif. La liberté de la volonté illégalement réalisé par le sujet du droit international amenant au délit international, provoque la nécessité des mesures de contrainte sanctionnée, si le sujet - délinquant refuse de cesser la violation de l’ordre juridique international et (ou) de s'acquitter des obligations découlant de sa responsabilité internationale342. L'application de la contrainte sanctionnée dans les relations internationales est conditionnée non seulement par la nécessité subjective de la protection par chacun des sujets du droit international de ses droits, mais de même par leur intérêt objectif collectif afin de maintenir l’ordre juridique international en général.

La contrainte dans le droit international a ses particularités prédéfinies par le caractère des relations intergouvernementales et les méthodes de leur règlement juridique. Comme les sujets également souverains les Etats ne se soumettent pas l'un à l'autre, et leurs relations portent le caractère de coordination. Mais, en vue de l'augmentation de l'efficacité de gestion de la coopération interétatique, les Etats ont créé le système des organisations internationales, les ayant dotées de la compétence normative et de l’application du droit. En conséquence, à côté de relations coordonnées interétatiques, des éléments subordonnés sont apparus caractérisant les relations entre les Etats et les organisations internationales et entre les organisations internationales. Donc, dans le système des moyens du règlement juridique des relations internationales à côté des méthodes de coordination, qui restent

déterminantes et principales, des méthodes subordonnées limitées dans leurs buts sont apparues.

Une des particularités principales du mécanisme du fonctionnement du droit international est l'absence d’un appareil centralisé de la contrainte, capable de forcer les sujets souverains à respecter et observer les normes du droit international. De ce fait, la contrainte en cas de nécessité est réalisée individuellement par les Etats, utilisant le mécanisme des contre-mesures et d'une manière centralisée (collectivement) - à l'aide du mécanisme institutionnel des organisations internationales (au moyen des sanctions internationales).

§2 De la conception de l'"auto aide" chaotique à l’emploi de force limité par le droit international

Jusqu'à ces dernières années dans la doctrine et la pratique de la conception de l' «auto aide» jouait un rôle significatif. Ainsi, P. Kuris affirmait que "l'auto

aide est la notion du caractère collectif unissant les rétorsions et les représailles, étant les types différents de l'auto aide, n’épuise pas le contenu de cet institut»343

.

Selon cette conception les Etats avaient le droit de protéger leurs droits par les mesures, qu’ils estimaient rationnelles, sans aucune restriction. H.Kelsen estimait que malgré l'absence du mécanisme du pouvoir exécutif et judiciaire sur la scène internationale, le droit international peut être considéré comme le «droit» car justement il permet à la victime de l'action illégale de prendre la justice entre ses mains344.

Avant l'adoption de la Charte de l'ONU dans la doctrine et la pratique, on observait la tendance à examiner au titre des mesures de l'auto aide pratiquement toutes les actions violentes, dont l'application était expliqué par les références à l’état de nécessité. Ces actions embrassaient la notion «la légitime défense selon le droit

international général». Cette notion désignait aussi par les termes l'"autodéfense", «la

343 _{Kuris P. Mejdunarodnie pravonarucheniya i otvetstvennost gosudarstv, en russe (Les delits interantionaux et la}

responsabilité des Etats) Vilnus, 1973, p. 42

344

Kelsen H. Reine rechtslehre, Berlin (2nd ed.) 1960, s. 321, cité par Rijova M.V., Ekonomitcheskie sanktcii v sovremennom mejdunarodnom prave, en russe (Les sanctions économiques en droit international contemporain) dissertation afin d’obtenir le grade du candidat en sciences juridiques, Kazan, 2006, p. 19

défense nécessaire», la «légitime défense»345. «Indépendamment du fait, de la forme qui

prend la protection réelle et des argumentations proposées par les Etats dans les situations concrètes, la pratique intergouvernementale de ce temps unissait constamment tous ces cas par les références à la légitime défense», - remarque E.I.Skakunov346.

Conformément aux normes du droit international jusqu'à 1917, n'importe quelle question, abordant les droits souverains de l'Etat, dans le domaine des relations internationales pouvait être résolu avec l'aide des moyens réels de la protection, puisque le droit international de cette époque ne connaissait pas pratiquement le principe de la non-agression et reconnaissait la guerre bien qu'extrême, mais comme le moyen admissible du règlement des disputes interétatiques. Ainsi, encore Hugo Grotius écrivait : «Le Droit des peuples établi par la volonté, ainsi que les lois et les coutumes de

tous les peuples … ne condamnent pas les guerres»347.

Sauf le cas de la guerre, l'Etat avait droit de recourir aux représailles armées, réaliser «la poursuite à la trace» sur le territoire d'autrui, prendre les actions préventives armées pour la liquidation de la menace de l'attaque, ainsi que les mesures de contrainte, qui se désignaient le plus souvent par la notion «les

représailles non armées». Ainsi, les mesures de la contrainte portaient les noms divers : l' «auto aide», «représailles», «rétorsions», à l’aide de quelles l'Etat pouvait également

recourir pour la résolution de n'importe quelle dispute même s’elle n’a pas été engendré par le délit international.

La position a changé après l'interdiction par la Charte de l’ONU du recours à la force. Comme résultat la force a cessé d'être le moyen légal de l'influence sur le délinquant. La Charte de l'ONU, souligne V.Sobakin «liquidait le droit des Etats à l'auto

aide, y compris le droit recourir indépendamment et sans contrôle à toutes actions pour la protection de ses droits et intérêts contre toutes actions des autres Etats»348.

Ainsi, en interdisant l’arbitraire et la violence dans les relations interétatiques, le droit international contemporain, admet en même temps la possibilité et la nécessité de la

345 _{Oppenheim L. Droit international, en version russe (Mejdunarodnoe pravo) t. 1, première partie, Moscou, 1948,}

p. 271; Fitzgerald G.F. Recent proposals for Concerted action against States in respect of Unlawful interference with international civil aviation-Journal of air law and commerce 1974, vol. 40, n°2

346 _{Skakunov E. Samooborona s mejdunarodnom prave, en russe ( L’autodéfence en droit international), Moscou,}

1973, p. 59

347 _{Grotius H., O prave voini i mira, en version russe (Le droit de la guerre et de la paix), Moscou, 1959, L. 1, ch.2,}

§ 4, point 2

348 _{Sobakin V., Kollektivnaya bezopasnost-garantiya mirnogo sosushetvovaniya, en russe, (La sécurité collective est}

contrainte, et donc l’application des sanctions prévues par le droit international. Le règlement de l'application de la contrainte sanctionnée prévu par la Charte de l'ONU et les statuts des autres organisations internationales ne vise pas à restreindre les possibilités des Etats à assurer leur sécurité, mais à prévenir le risque des abus de droit, qui peuvent comme en témoigne la pratique internationale, amener un arbitraire à violer gravement les normes du droit international.

Comme nous l’avons déjà mentionné la contrainte en cas de nécessité est réalisée individuellement par les Etats, utilisant le mécanisme des contre-mesures ou d'une manière centralisée (collectivement) - au moyen des sanctions internationales.

B) Types de mesures de contrainte en droit international contemporain: Contre- mesures et sanctions

Nous étudierons les types de mesures de contrainte, réalisées par les Etats (§1 Contre- mesures) et par les organisations internationales (§2 Sanctions). Nous allons traiter notamment les conditions de leur application. Une telle analyse nous semble importante, puisque ensuite dans la deuxième partie nous étudierons la pratique de leur application.

§1 Contre-mesures

a) notion

L’expression « contre-mesure» est apparue pour la première fois dans le texte de la sentence arbitrale rendue en 1978 en l’affaire relative à L’interprétation de l’accord aérien

du 27 mars 1946349. Le tribunal arbitral avait alors affirmé la licéité des contre-mesures en

droit international, en insistant sur leur caractère unilatéral.

La notion de contre-mesures est définie par la C.D.I. comme l'ensemble des actes par lesquels un Etat riposte à une mesure prise par un autre Etat et qui seraient illicites dans des circonstances normales.

On distingue traditionnellement deux types de contre-mesures dont la nature juridique est profondément différente: les rétorsions et les représailles.

En revanche, il n'est pas inclus dans cette catégorie de contrainte, le recours à la force armée, qui est a priori interdit350.

En ce qui concerne les mesures de rétorsion, G. Cohn351 donne la définition suivante : «par rétorsion il faut entendre une mesure qui, tout en se tenant dans la limite de la loi, a pourtant pour fin un traitement particulièrement défavorable pour l'Etat contre lequel elle est dirigée». De plus, P-M. Dupuy352 la décrit comme «une mesure intrinsèquement licite, qui s'inscrit dans le cadre d'exercice des compétences reconnues à l'Etat en droit international».

En ce qui concerne les représailles, l'Institut de Droit International les définit comme des «mesures de contrainte, dérogatoires aux règles ordinaires du droit des gens, décidées et prises par un Etat, en réponse à des actes illicites commis à son préjudice par un autre Etat et ayant pour but d'imposer à celui-ci, par pression exercée, au moyen d'un dommage, le retour à la légalité»353. Présentant a priori un caractère illicite, elles ne peuvent intervenir qu'après une «sommation restée infructueuse»354.

Il faut dire que la CDI a adopté une conception restreinte des contre-mesures, qui recouvre uniquement les mesures de représailles, sans aborder les rétorsions. Comme remarque A.Azar «une telle conception paraît justifiée dans le sens où les mesures de rétorsion n’étant pas illicites en soi, il n’est pas nécessaire de les réglementer ni de les considérer comme exonératoires de la responsabilité d’Etats ; à l’opposé, les représailles étant des mesures contraires au droit international, il convient d’en soumettre l’usage à des conditions restrictives»355.

Qu’il s’agisse de rétorsion ou de représailles, il se profile derrière ces mesures des rapports de force entre Etats également souverains mais de puissance inégale. En effet dans le cadre des contre-mesures, chaque Etat souverain est juge de ses propres droits. Si un Etat s’estime lésé par le comportement d’un autre Etat, il peut décider unilatéralement d’adopter

350

Sauf cas de légitime défense. Voir article 2 alinéa 4 Charte des Nations Unies : «Les Membres de l'Organisation s'abstiennent, dans leurs relations internationales, de recourir à la menace ou à l'emploi de la force, soit contre l'intégrité territoriale ou l'indépendance politique de tout Etat, soit de toute autre manière incompatible avec les buts des Nations Unies»

351 _{Cohn G., «La théorie de la responsabilité internationale», RCADI 1939, II, vol.68, p.318.} 352 _{Dupuy P.-M., «Droit international public», précis Dalloz, 5}e _{édition, 2000, p.466}

353 _{Annuaire I.D.I., 1934, Paris, Pédone, p. 162-166} 354

Voir CIJ 25 sept. 1997, Gabcikovo-Nagymaros (§84) : «l'Etat lésé doit avoir invité l'Etat auteur du fait illicite à mettre fin à son comportement illicite ou en fournir réparation».

des contre-mesures sans que son appréciation fasse l’objet d’un contrôle de la part d’un tiers. Dans son rapport sur les travaux de sa quarante-huitième session, la CDI a apporté certaines précisions quant à la latitude de l’Etat lésé a adopter des contre-mesures ; elle a déclaré que la décision de recourir aux contre-mesures doit être raisonnable et prise de bonne foi et que, ce faisant, l’Etat agit à ses risques et périls, c’est-à-dire qu’il encourt le risque de commettre lui-même un fait illicite en prenant des mesures sur la base d’une évaluation incomplète ou inexacte356.

Il n’en demeure pas moins que les Etats restent souverains pour apprécier la nécessité et l’ampleur des contre-mesures. Cela étant, il est indéniable que, de pas la nature des choses, ce sont les Etats les plus puissants qui auront la capacité la plus grande pour adopter des contre-mesures à l’égard d’Etats plus faibles.

L’appréciation unilatérale et l’aptitude inégale des Etats à prendre des contre- mesures ont donné lieu à des abus ; d’où la nécessité d’en réglementer l’utilisation.

b) Les conditions d’application des contre-mesures

Conformément au projet de la CDI et afin d’effacer leur caractère illicite, les mesures de représailles doivent être adoptés 1) en réaction à un fait internationalement illicite 2) par l’Etat lésé, et 3) dirigées contre l’Etat responsable du fait illicite 4) afin de l’inciter à s’acquitter de ses obligations; 5) elles doivent respecter le principe de proportionnalité et 6) ne pas tomber sous le coup d’interdictions spécifiques précisées dans le projet.

Si les quatre premières conditions ne posent pas de problèmes particuliers, les deux dernières doivent être clarifiées.

i) Contre-mesures proportionnées

Le principe de proportionnalité est une limite essentielle dans l’utilisation des contre-mesures.

L’importance du dommage est le premier critère auquel on songe pour apprécier la proportionnalité des contre-mesures. Cependant, en se limitant à ce seul critère, on limite l’utilisation des contre-mesures aux cas où le fait illicite est un fait dommageable. Le caractère dommageable du fait illicite apparaît étroitement lié aux fonctions que les Etats assignent aux contre-mesures. Si ce qui est recherché par l’Etat est l’exécution de

l’obligation de réparer, les contre-mesures sont exclusivement adoptées lorsque le fait illicite a provoqué soit un dommage moral appelant une réparation en nature ou l’obtention d’une satisfaction revêtant, par exemple, la forme d’excuses. Si ce qui est recherché par l’Etat auteur des contre-mesures est moins l’obtention d’une réparation que la cessation de la violation, le lien entre le dommage et l’illicite n’est plus, en principe, nécessaire.

Un critère qualitatif est également pris en compte par la CDI dans l’appréciation de la proportionnalité des contre-mesures, celles-ci devant être proportionnées à la gravité du fait illicite. Cela signifie, que la règle à laquelle la contre-mesure porte atteinte ne peut être, dans le cadre général du droit international, plus importante que celle violée par l’Etat auteur du fait illicite.

ii) Contre-mesures interdites

Si l’Etat dispose de la faculté de recourir aux contre-mesures, il n’est pas pourtant autant libre d’employer n’importe quelle mesure de représailles. Il doit s’abstenir de porter atteinte à certaines règles dont la violation ne peut jamais être justifiée. Ces règles énumérées à l’article 50 de la nouvelle version du projet d’articles sur la responsabilité.

Il s’agit d’abord de la règle relative à l’interdiction du recours à la menace ou à l’emploi de la force prévue dans la Charte. Du principe général posé à l’article 2§4, il résulte que seuls les représailles non militaires sont autorisées par le droit international.

Sont également interdites les contre-mesures portant atteinte à des obligations excluant tout mécanisme de réciprocité. Elles concernent principalement les règles relatives aux droits fondamentaux de l’homme et au droit humanitaire. La CDI envisage également les règles portant sur l’inviolabilité des agents, locaux, archives et documents diplomatiques.

Enfin la CDI interdit les contre-mesures contrevenant à une norme impérative du droit international qui, par nature, est «une norme à laquelle aucune dérogation n’est

permise»357. En d’autres termes, la dérogation à une norme impérative n’est jamais

possible même si elle intervient en tant que conséquence juridique d’un fait internationalement illicite et cela, quand même ce fait résulterait lui-même de la violation d’une norme de jus cogens.

357 _{C’est ainsi que sont définies les normes impératives à l’article 53 de la Convention de Vienne de 1969 sur le droit}

§2 Sanctions

a) notion

Les organisations internationales jouent le rôle de plus en plus important dans la garantie du respect du droit international.

Les sanctions jouent le rôle important dans la réalisation de possibilités des organisations dans ce domaine. La compréhension des sanctions comme des mesures de contrainte réalisées notamment par les organisations, est reconnu considérablement dans la doctrine358.

Ainsi, les sanctions se présentent comme les mesures de contrainte prises par les organisations internationales au délinquant dans le but de l’inciter à accomplir des obligations, découlant de rapports de la responsabilité.

Pourtant le Commentaire des Articles sur la responsabilité des Etats dit que concernant les organisations internationales ce terme n'est pas exact en référant au Chapitre VII de Charte de l'ONU où il ne s’agit que de mesures.

Cependant, comme l’écrit Lukashuk I. «une telle opinion évidemment ne correspond pas à la position du Conseil de Sécurité de l'ONU»359. La Charte de l'ONU prévoit la possibilité de l'application d’après la décision du Conseil de Sécurité un large choix de moyens de l'influence sur le délinquant (article 41, 42). Ces mesures ne peuvent être appliquées que dans le cas de l’existence «d'une menace contre la paix, d'une rupture de la paix ou d'un acte d'agression» (article 39).

Il se pose la question de savoir si ces mesures se considèrent comme de la légitime défense individuelle/collective ou comme des sanctions? Dans l'article 51 de la Charte on fait la différence entre les mesures de la légitime défense de l'Etat et les compétences du Conseil de Sécurité concernant la prise des «mesures nécessaires pour maintenir la paix et la sécurité internationales». En d'autres termes, il s’agit des compétences du Conseil de prendre les mesures pour la prévention des délits les plus graves.

358

Borisov D. Sanktcii, en russe (Sanstions), Мoscou,1936, cité par Lukashik I., Pravo mejdunarodnoi otvetstvennosti, en russe (Le droit de la responsabilité internationale), Moscou, WoltersKluwer, 2004, p. 317