172. Puisque la liberté d’une collectivité de s’administrer dépend pour beaucoup de son étendue territoriale, il pourrait être envisagé de justifier le partage du pouvoir territorial pour fusionner les collectivités territoriales sur ce principe. Il serait alors normal que les collectivités territoriales jouissent d’un pouvoir d’opposition-consentement à des réformes de leur territoire, dans la mesure où cet élément détermine leur faculté à s’administrer librement. À la vérité, si le principe de libre administration impose au législateur de garantir la liberté d’action des collectivités territoriales, il n’impose pas que le pouvoir territorial relève en tout ou partie de la compétence des collectivités territoriales. La division du pouvoir territorial opérée par le législateur provoque la sanctuarisation de la carte des collectivités territoriales par le législateur, ce que la Constitution ne saurait justifier (§1). Pis encore, cette sanctuarisation est opérée au mépris des prérogatives constitutionnelles de l’État (§2).
§1. L’impossibilité de justifier le partage du
pouvoir territorial
173. En multipliant les occasions pour les collectivités territoriales d’exprimer leur opposition, le législateur bloque durablement une refonte de la carte des collectivités territoriales qui consisterait à en supprimer un grand nombre. Cela dénote la considération démesurée du législateur pour le territoire des collectivités territoriales. Le législateur a en effet prétendu que certaines réalités territoriales s’imposent à l’État (A). En outre, il a cherché à dissimuler les obstacles politiques aux réformes derrière l’argument consistant à affirmer que le principe de libre administration imposait un partage du pouvoir territorial. Il s’avère pourtant
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que ce principe constitutionnel n’est pas concerné par les fusions de collectivités territoriales (B).
A. L’invocation par le législateur de réalités territoriales s’imposant à l’État
174. Selon le législateur, des réformes autoritaires du territoire des collectivités se heurteraient à des réalités territoriales qu’il serait impossible d’ignorer.
175. Le rapport Warsmann est particulièrement disert sur la question de la supposée inefficacité des réformes autoritaires du territoire des collectivités territoriales. De telles réformes pourraient, selon ce rapport, n’être pas acceptées localement. Il y est noté :
« Les projets de regroupements ou redécoupages de collectivités territoriales risquent fort de susciter des oppositions locales et d’être perçus comme des schémas irréalistes, déconnectés de la réalité et nés de l’imagination de technocrates parisiens, s’ils sont imposés “d’en haut”. […] D’autre part, il semble préférable, au moins dans un premier temps, de favoriser les expériences volontaires de regroupements, plutôt que d’élaborer un plan d’ensemble, car ce dernier choix, en sus de sa difficulté de “pilotage”, pourrait réveiller, dans certains espaces périphériques, sinon des revendications identitaires, du moins le sentiment d’une reprise en main parisienne et centralisatrice, sous couvert d’un approfondissement de la décentralisation. »505
L’inefficacité des réformes autoritaires a également été avancée lors de la discussion parlementaire du projet de loi de réforme des collectivités territoriales, essentiellement pour les regroupements de collectivités. Le rapport de la commission des lois de l’Assemblée nationale, en première lecture, salue le souci des sénateurs « d’éviter des fusions contraintes, qui ne donneraient certainement pas de bons résultats en pratique »506. Cette autolimitation du législateur au constat d’une réalité immanente, qu’il s’agirait simplement de reconnaître, rejoint
505 J.- L. WARSMANN, La clarification des compétences des collectivités territoriales, op. cit., p. 86-87.
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le discours qui tend à définir les collectivités territoriales comme des groupements humains qui préexistent à leur reconnaissance par le droit. La commission mise en place pour l’élaboration de la constitution, dont le projet a été rejeté le 19 avril 1946, a installé une sous-commission chargée des questions relatives aux libertés locales et à l’organisation administrative. Cette sous-commission proposa que la future constitution s’intéressât à ces questions en ces termes :
« La République française est une et indivisible. Elle reconnaît néanmoins l’existence de collectivités territoriales auxquelles leur passé et la volonté commune de leurs habitants confèrent la personnalité civile et le droit de s’administrer librement dans le cadre des lois générales de la nation.
» Ces collectivités sont la commune et le département. »507
Pour Constantinos Bacoyannis, « cette conception très voisine d’une conception de droit naturel est étroitement liée à la constatation historique que la commune, comme groupement de ses habitants qui vivaient en commun, a existé avant l’État qui lui a été postérieurement imposé en précisant son statut »508. La réminiscence de cette conception pourrait expliquer que le législateur, encore aujourd’hui, soit réticent à affranchir les réformes du territoire des collectivités territoriales de l’entière adhésion de celles-ci. Le législateur semble ainsi considérer que le territoire des collectivités territoriales est une réalité qui s’impose à l’État, ce qui n’est aucunement le cas.
176. Justifier l’étroite association des collectivités territoriales à l’exercice du pouvoir territorial par le fait que le territoire des collectivités territoriales s’impose à l’État est très critiquable. Outre que cela consiste à invoquer des liens entre les collectivités territoriales et le substrat territorial concurrents de ceux existants entre l’État et le sol, ce qui ébranlerait l’unité de l’État509, il apparaît que le législateur ne s’est pas toujours contenté de constater des réalités territoriales et qu’il a fait œuvre de démiurge. La mystification du territoire des départements serait le fruit d’une ironie de l’Histoire puisque l’ambition des révolutionnaires était précisément de décomposer les provinces et donc de remettre en cause cette réalité territoriale,
507 Compte rendu analytique des séances de la première Commission de la Constitution. Séance du 6 mars 1946, p. 498.
508 C. BACOYANNIS, Le principe de libre administration des collectivités territoriales, op. cit., p. 99.
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sinon en tout point, au moins en partie. Il est par ailleurs osé de voir dans le territoire des régions le résultat de la volonté de leurs habitants alors qu’il est réputé être le fruit d’un travail hâtif et provisoire d’un haut fonctionnaire, Jean Vergeot, commissaire général adjoint au Plan, pour la définition du cadre des programmes d’action régionale510. Il est également difficile de trouver dans le passé une invitation à la scission de la Normandie ou du duché de Bretagne. Ou plutôt, le passé a cet avantage d’être assez mouvementé pour que l’on puisse y trouver ce que l’on vient y chercher.
En outre, si des réalités territoriales s’imposent à l’État et l’empêchent de fusionner des collectivités territoriales, il est incompréhensible que l’État se permette de refuser de fusionner des collectivités territoriales dont la demande en ce sens témoigne d’une nouvelle réalité territoriale. Or l’État s’est déjà permis de contrarier la volonté des collectivités territoriales qui ont exprimé, par l’intermédiaire de leurs élus et de leurs électeurs, le désir de fusionner. La législation, avant l’entrée en vigueur de la loi du 16 décembre 2010, prévoyait la consultation obligatoire de la population communale qui pouvait ainsi formuler l’opposition de la collectivité territoriale à une réforme portée par l’organe délibérant de ladite collectivité. L’accord des électeurs n’était acquis qu’à une majorité qualifiée correspondant à un nombre de voix au moins égal au quart des électeurs inscrits. Un préfet a ainsi refusé la fusion de communes malgré l’accord de la majorité qualifiée des électeurs dans la mesure où cette majorité ne correspondait pas à un nombre de voix au moins égal au quart des électeurs inscrits. Cette situation a donné lieu à une question prioritaire de constitutionnalité posée par la Commune de Dunkerque sur le fondement du principe de libre administration511. Dans sa décision 2010-12 QPC512, le Conseil constitutionnel balaye littéralement cette hypothèse d’inconstitutionnalité en affirmant que « la décision de procéder à la fusion de communes ne constitue pas un acte portant atteinte à la libre administration des collectivités territoriales ». L’État peut par conséquent sans violer le principe de libre administration procéder à une fusion contre la volonté des collectivités territoriales, qu’elle soit exprimée par leurs électeurs ou par leur conseil élu. Cette précision est utile, mais là n’était pas la question posée au Conseil constitutionnel. La question qui lui était posée était au contraire de savoir si le législateur pouvait ne pas procéder à une fusion sans violer le
510 Arrêté du 28 novembre 1956 relatif au cadre des programmes d’action régionale, JO du 6 décembre 1956, p. 11649. Voir G. PIERRET, Régions d’Europe. La face cachée de l’Union, op. cit., p. 36.
511 CE, 18 mai 2010, Commune de Dunkerque, req. n° 306643, Rec. 167.
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principe de libre administration des collectivités territoriales. Le juge ne répond pas à cette question. Il reste toutefois possible de déduire de ce que l’État peut dépasser la volonté des collectivités territoriales pour les fusionner que l’État peut également dépasser leur volonté pour ne pas les fusionner. C’est alors, pour le professeur Brisson, « l’organisation des collectivités territoriales [qui] ne relève pas du principe de libre administration »513. Recevant cette réponse de l’aile voisine du Palais royal, le Conseil d’État a admis la possibilité pour l’État de refuser la fusion de collectivités territoriales, étant entendu tout de même que ce refus ne pouvait avoir pour seul motif le fait que la majorité des électeurs favorables à la fusion ne représentait pas 25% au moins des électeurs inscrits514.
177. En somme, le législateur ne semble voir de réalités territoriales s’imposant à l’État que pour ne pas réformer la carte des collectivités territoriales. Il est en revanche beaucoup plus réservé face à de supposées réalités territoriales militant pour une refonte de la carte des collectivités territoriales. Cela tend à démontrer que le concept de réalités territoriales ne sert qu’à justifier l’inertie et qu’il est rejeté lorsqu’il pourrait éventuellement justifier des réformes. L’invocation de réalités territoriales pour expliquer le partage du pouvoir territorial n’est pas convaincante. L’invocation du principe de libre administration ne l’est pas davantage puisque ce principe ne s’oppose pas à des réformes autoritaires, entreprises par l’État seul.
513 J.-F. BRISSON, « La loi du 16 décembre 2010 portant réforme territoriale ou le droit des collectivités territoriales en miettes », loc. cit., p. 10.
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B. L’absence de contraintes résultant du principe de libre
administration des collectivités territoriales
178. Frédéric Sauvageot rappelle que « des dispositions ne peuvent instituer une “garantie” de la libre administration des collectivités territoriales que dans la mesure où leur mise en œuvre produit des effets sur la capacité des collectivités à s’administrer librement. »515 Or, dans l’hypothèse d’une fusion de collectivités, la libre administration des collectivités territoriales n’est pas impactée (1). Dès lors, le législateur n’est nullement contraint de diviser le pouvoir territorial consistant à fusionner les collectivités territoriales afin de garantir le respect du principe de libre administration (2).
1. La négation de l’impact d’une fusion sur la libre administration des
collectivités territoriales
179. Le législateur paraît postuler que fusionner des collectivités territoriales sans leur consentement porte atteinte à leur liberté de s’administrer. De manière contestable, il tend en effet à déduire de la décision 2007-548 DC du Conseil constitutionnel516 que « le principe de libre administration des collectivités territoriales interdit, en l’absence d’un intérêt général suffisant, […] qu’une collectivité puisse, en dépit de l’opposition de son assemblée élue et de celle de ses habitants, être absorbée par une autre »517. En conséquence, le législateur a
515 F. SAUVAGEOT, Les catégories de collectivités territoriales de la République, op. cit., p. 123.
516 Cons. const., décis. n° 2007-548 DC du 22 février 2007, Loi relative aux règles d’urbanisme applicables dans
le périmètre de l’opération d’intérêt national de La Défense et portant création d’un établissement public de gestion du quartier d’affaires de La Défense, JO du 28 février 2007, p. 3683, consid. 12 : « Considérant, toutefois,
que l’adhésion obligatoire des trois collectivités concernées à ce syndicat affecte leur libre administration ; qu’elle ne pouvait donc résulter que de la loi ; […]. »
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considéré que les collectivités territoriales devaient être érigées en coauteurs au moins des fusions décidées par les autorités administratives et même des réformes législatives consistant à fusionner la région et les départements qui la composent dans une collectivité nouvelle518. Le postulat sur lequel est assise la législation encadrant l’exercice du pouvoir territorial pour fusionner les collectivités territoriales s’avère pourtant erroné car aucune liberté d’exister ne saurait être rattachée au principe de libre administration.
180. La loi contestée devant le Conseil dans sa décision 2007-548 DC ne procédait pas à une fusion de collectivités territoriales mais concernait l’exercice de leurs compétences par quelques collectivités. Le législateur entendait en effet les obliger à adhérer à un établissement public afin d’exercer en commun certaines de leurs compétences. En aucun cas il ne s’agissait de supprimer des collectivités territoriales. Leur existence n’était pas en jeu. Il est donc difficile de déduire de cette affaire un droit des collectivités territoriales à exister. L’affirmation par le juge de ce que l’adhésion obligatoire de collectivités territoriales à un établissement public affecte la libre administration des collectivités territoriales ne saurait être interprétée comme la preuve de ce que fusionner des collectivités territoriales contre leur gré porte atteinte à ce principe constitutionnel. Toutefois, cette erreur des parlementaires dans la démonstration ne prouve pas que le postulat selon lequel la libre administration des collectivités territoriales emporte leur liberté d’exister est faux. Frédéric Sauvageot a ainsi soutenu que la liberté d’exister des collectivités relevait de leur libre administration de sorte que le principe de libre administration serait nécessairement violé du fait d’une fusion qui n’aurait pas donné lieu à la participation des collectivités concernées519.
Plusieurs indices laissent cependant à penser que ce postulat n’est pas exact. D’abord, l’interprétation à retenir du principe de libre administration selon les parlementaires témoigne de certaines incohérences. Ainsi le rapporteur du projet de loi de réforme des collectivités territoriales devant l’Assemblée nationale déduisait-il du principe constitutionnel la nécessité
518 Art. L. 4124-1, CGCT. Voir §1, La reconnaissance aux collectivités territoriales d’un pouvoir de consentement opposition.
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d’apprécier le résultat des référendums relatifs à la fusion de départements à l’échelle de chaque département de telle sorte qu’aucun ne puisse être contraint de fusionner520. En revanche, le rapporteur n’avait aucune réticence à prôner que le résultat des référendums relatifs à la fusion de communes soit apprécié à l’échelle de l’ensemble des communes afin que certaines puissent être contraintes de fusionner521. Au titre de la libre administration, les départements bénéficieraient-ils d’une liberté d’exister qu’il faudrait davantage protéger que celle des communes ? Cela est peu probable puisque l’article 72 protège également la libre administration de toutes les collectivités territoriales sans aucune nuance : soit aucune n’a la liberté d’exister, soit toutes doivent être en mesure de jouir de cette liberté au titre de leur liberté de s’administrer. Ensuite, M. Sauvageot avoue que le rattachement d’une liberté d’exister au principe de libre administration implique de « dépasser une approche strictement positiviste »522. Finalement, cette approche extensive du principe de libre administration a été condamnée par la décision du Conseil constitutionnel dans l’affaire de la fusion des communes de Dunkerque, de Saint-Pol-sur-Mer et de Fort-Mardyck523. Dans cette décision en effet, la Haute juridiction affirme que « la décision de procéder à la fusion de communes ne constitue pas un acte portant atteinte à la libre administration des collectivités territoriales », alors qu’il est évident qu’une telle décision porte par nature atteinte à leur existence. Si la libre administration des collectivités emportait leur liberté d’exister, la solution du juge constitutionnel aurait été tout à fait différente. À l’aune de cette décision, il est clair que l’existence des collectivités territoriales n’est pas protégée par le principe de libre administration.
181. La fusion de collectivités territoriales n’a pas d’impact sur la libre administration des collectivités territoriales fusionnées. En conséquence, lorsque le législateur organise la fusion de collectivités territoriales, il n’est pas tenu de garantir la libre administration des collectivités territoriales.
520 Voir D. PERBEN, Le projet de loi, adopté par le Sénat, de réforme des collectivités territoriales, op. cit., p. 238-239.
521 Ibidem, p. 54
522 F. SAUVAGEOT, Les catégories de collectivités territoriales de la République, op. cit., p. 120.
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2. L’absence d’obligation pour le législateur de garantir la libre administration des collectivités territoriales en vue de leur fusion
182. Le législateur pourrait fort bien, sans violer le principe de libre administration des collectivités territoriales, ne pas prévoir la participation des collectivités territoriales à l’exercice par l’État du pouvoir territorial en vue de les fusionner. Le législateur devra tout de même veiller à respecter le droit international qui l’oblige à organiser une participation minimale des collectivités territoriales.
183. Le législateur n’a pas à garantir la libre administration des collectivités territoriales lors de fusions puisque ce processus ne menace pas leur liberté. Le législateur n’est par conséquent pas obligé en vertu du principe de libre administration de faire participer les collectivités territoriales à leurs fusions, y compris celles décidées par les autorités administratives. A
fortiori, les collectivités territoriales ne sauraient prétendre à l’octroi d’un pouvoir de
consentement-opposition aux projets de fusions les concernant. Frédéric Sauvageot a également soutenu que les collectivités territoriales ne pouvaient prétendre à l’octroi d’un tel pouvoir. Mais, c’était la conséquence selon l’auteur de ce que la libre administration des collectivités territoriales n’implique qu’une « consultation non conforme de l’organe délibérant des collectivités dont [l’État] envisage de mettre en cause l’existence »524. Autrement dit, le principe de libre administration n’imposerait pas que le législateur prévoie que les collectivités territoriales soient coauteurs des réformes menées par l’État, seulement qu’elles y participent. Mais si le principe de libre administration devait emporter la liberté d’exister, une simple participation ne suffirait pas. Encore faudrait-il que cette participation fasse des collectivités territoriales de véritables coauteurs des fusions. Par conséquent, l’affirmation de M. Sauvageot est très fragile. De toute façon, la jurisprudence du Conseil constitutionnel niant toute atteinte à la libre administration des collectivités territoriales du fait de leur fusion525 permet d’écarter
524 F. SAUVAGEOT, Les catégories de collectivités territoriales de la République, op. cit., p. 121.
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cette interprétation du principe constitutionnel. Le principe constitutionnel de libre administration n’impose certes pas une consultation conforme mais il n’impose pas davantage une consultation simple. Pour autant, l’absence de contrainte constitutionnelle pesant sur le législateur organisant la fusion des collectivités territoriales ne doit pas faire oublier la contrainte, certes mineure, qu’impose le droit européen au nom de l’autonomie locale.
184. Pour certains auteurs, la référence du droit européen à l’autonomie locale est plus lourde de sens que le principe constitutionnel de libre administration. Le professeur Pontier envisage ainsi les implications du concept d’autonomie locale : « Dans la décentralisation l’impulsion vient du centre, celui-ci consent, ou se voit arracher, la reconnaissance d’autres personnes publiques territoriales. Dans l’autonomie locale les collectivités locales existent par elles-mêmes, le pouvoir central est tenu de les reconnaître. »526 Romélien Colavitti explique également que, « alors que la décentralisation “à la française”, ainsi que son corollaire le principe de libre administration, constituent des modes d’organisation “par le haut” (top down) de l’exercice des prérogatives publiques, l’autonomie locale semble impliquer l’existence d’une réalité “venue d’en bas” (bottom up), que le pouvoir central serait désormais tenu de reconnaître »527. De l’autonomie locale découlerait l’idée de liberté d’exister des collectivités. Sur le fond, il y aurait donc un hiatus assez important entre le droit constitutionnel et le droit issu de la Charte européenne.