Les articles L. 1110-4 du CSP et 36 du Code de déontologie répondent à l’exigence éthique fondamentale du consentement du patient. Cependant, « la réalité est bien loin des textes et l’incohérence conceptuelle est renforcée par la pratique »671. En effet, le consentement du patient est parfois, voire trop souvent, considéré comme acquis car il se trouve dans une si-tuation l’obligeant, de fait, à donner son consentement. Ainsi, les caractères « libre et éclairé » sont méconnus allant jusqu’à qualifier le consentement d’ « influencé». En outre, le patient entre souvent dans la logique du soin sans y avoir donné véritablement son consen-tement. Il s’agit davantage d’un assentiment à la prise en charge.
Comment le consentement peut-il répondre aux critères juridiques « d’autonome, libre et éclairé », lorsqu’ « une personne n’a conscience de son corps que par la douleur ressentie »672 ?
Une telle interrogation semble apporter, ab initio, un élément de réponse à la nature contrac-tuelle de la relation médicale673. Le patient ne pourrait s’envisager comme un cocontractant car sa maladie affecterait nécessairement sa volonté. Dans cette hypothèse, le consente-ment ne peut qu’être un assenticonsente-ment, ni réel ni sérieux, à l’acte thérapeutique proposé (1). En outre, le patient étant un usager du système de santé, son consentement peut être contraint par une politique sanitaire et sociale (2).
1.L’assentiment ni réel ni sérieux du patient à l’acte thérapeutique proposé Le malade recherche en général dans le médecin un appui car il se repose sur ses connaissances, son savoir et son expérience. Ce crédit donné au professionnel est le point cardinal de cette relation. En effet, le malade détient rarement le savoir et se réfère donc à celui du professionnel. L’information permet d’éclairer le consentement mais le
ibid. 668
Ricoeur P. Les trois niveaux de jugement médical. Esprit, décembre 1996 669
Cf. p 93 du Bilan et propositions de réformes de la loi du 4 mars 2002 relative aux droits des ma
670
-lades et à la qualité du système de santé, Ceretti Alain-Michel, Albertini Laure, ministère du Travail, de l’Emploi et de la Santé; Secrétariat d’État à la santé, Paris, février 2011, 310 pages. http://www.lado-cumentationfrancaise.fr/rapports-publics/114000096/index.shtml.
A. Catherine, La codécision, entre mythe et réalité, in Consentement et santé, op. cit. p. 123 671
J. Michel, Soigner avec ou sans consentement ?, op. cit. p. 2 672
v. supra 673
ment se nourrit aussi de sources de toute autre dimension. Par exemple, lorsque le patient est informé d’un pronostic grave et refuse l’intervention médicale proposée par le médecin à cause des risques des effets secondaires, ce dernier prend en principe le temps pour lui faire reconsidérer sa décision et suivre son avis. Or cette insistance du médecin peut être consi-dérée comme une incitation, ce qui pose l’épineuse question du consentement libre du pa-tient.
Il ne faut pas croire que parce que le patient ne s’engage pas en totalité dans le trai-tement, il fait preuve de faiblesse consistant en un défaut de volonté. Il ne faut pas dénier au patient sa capacité d’engagement. De plus, le consentement constitue une décision dont la légitimité repose sur le caractère éclairé du sujet. Rien ne peut assurer le médecin que ce consentement soit éclairé ou obscur. Le consentement est toujours un acte singulier. Il est subjectif et personnel. Il ne peut pas toujours être rapporté à une décision rationnelle ni rai-sonnable.
Le principe du paternalisme et la position de faiblesse du patient lui confèrent l’impr-ession que son consentement ne peut être qu’influencé, voire pire, « extorqué ». Aucune va-lorisation de son consentement n’existe. De plus, les médecins se fondent légitimement, se-lon eux, sur leurs connaissances pour persuader le malade que le choix qu’il a exprimé semble a priori irrationnel donc « en conflit avec son bien-être prépondérant, non pas au re-gard subjectif d’un soignant qui ferait valoir des convictions personnelles tout aussi irration-nelles, mais d’un point de vue objectif »674. Le défaut de la persuasion est qu’elle vise l’affect du patient. Or, « le principe éthique du respect d’autonomie ne peut s’accommoder que de recommandations rationnelles et jamais d’incitations psychologiques dès lors que l’informati-on ne met pas en jeu la santé d’un proche »675. La résignation du médecin marque son res -pect dans le principe d’autonomie et de dignité en proposant au patient des soins alternatifs, voire palliatifs. Parfois, cette diligence du médecin pourra avoir des répercussions sur le pa-tient qui se sentirait plus libre, au final, d’adhérer à la proposition initiale du médecin.
L’incitation conduirait à influencer et à « extorquer » le consentement du patient. S’il y parvenait, en cas d’aggravation de l’état de santé du patient des suites du traitement, celui-ci se sentirait d’autant plus accablé qu’il n’avait pas librement choisi cette thérapeutique. En outre, cette situation met en exergue la paradoxale vision d’un sujet qui, dans ces circons-tances, sont les plus propices à l’influencer jusqu’à la remise de soi676.
Le consentement libre du patient semble une utopie juridique à cause des violences psychologiques que peut subir le patient. Ainsi, un patient qui souhaite poursuivre son trai-tement à domicile (en HAD) ne le pourra peut-être pas parce que sa famille n’aura pas les moyens d’assumer son séjour, ou parce que ses aidants travaillent ou parce que le domicile n’est pas matériellement adapté à l’accueil du patient lui-même. Par conséquent, son choix d’hospitalisation à domicile peut être éclairé mais sa perte d’autonomie vient limiter sa liberté de choix. De plus, le raccourcissement des durées moyennes de séjour et les sorties parfois mal anticipées de l’hôpital (public ou privé) n’incitent guère les patients à la sérénité lors du consentement aux soins, quand la situation est particulièrement complexe sur le plan médi-co-social. D’autres considérations matérielles peuvent altérer la liberté du consentement. Par
B. Hoerni, L’autonomie en médecine, Nouvelles relations entre les personnes malades et les per
674
-sonnes soignantes, éd. Payot, coll. Bibliothèque scientifique Payot, Paris, 1991, p. 102
P. Le Coz, « Consentement et dilemmes éthiques en cancérologie », in Le consentement, Nouveau 675
droit du patient ou imposture ? op. cit. p. 87
B. Lachaux et B. Malauzat, « Entre consentement aux soins et assentiment aux expérimentations » 676
exemple, des interventions sont souvent repoussées à cause de difficultés relatives aux mé-canismes de prise en charge par les mutuelles. Les conditions socio-professionnelles consti-tuent de véritables obstacles à l’expression libre du consentement mais aussi une perte de chance pour le patient d’être soigné le plus rapidement possible.
Ce colloque singulier entre le patient et son médecin implique pour le médecin de manifester son respect à l’égard du soigné. En effet, lui imposer une thérapeutique se pré-sente comme une marque de mépris du médecin. Le conpré-sentement doit donc être actif. Le patient participe aux décisions qui concernent directement sa santé pour lui conférer l’impr-ession de maîtriser les circonstances particulières dans lesquelles il est placé. Les décisions qu’il prend ne sont plus imposées et les conséquences infligées, car il prend part aux avan-tages comme aux risques. La question du consentement soulève de nombreuses incerti-tudes lorsque le patient ne sait pas choisir et ne parvient pas à exprimer ses opinions. Souvent les professionnels de santé s’entendent dire : « c’est vous le médecin, c’est vous qui voyez » ou bien « que décideriez-vous à ma place ? ». Avec la tendance actuelle de l’abolition du paternalisme, le médecin pourrait rétorquer « personne ne peut choisir à votre place ». Le patient pourrait alors se sentir abandonné mais aucune jurisprudence n’est ve-nue consacrer le devoir déontologique de conseil, autonome du devoir d’information. Conseiller est une étape supérieure à celle d’informer. Elle implique un jugement, une étude de la situation préalablement à une recommandation adressée au patient. Si le patient ne se range pas aux préconistations du professionnel, celui-ci recouvre sa liberté677. D’autre part, le médecin peut avoir rempli son obligation d’information et s’être muni de cette preuve. Ce-pendant, il devra peut-être aussi se munir de celle de la délivrance du conseil car la charge de cette preuve pourrait lui incomber comme c’est déjà le cas en matière d’information. Le patient pourrait-il obliger le médecin à décider à sa place ? La réponse paraît négative. Si aucune alliance n’est trouvée, « ni le patient ni le médecin ne sont contraints l’un par la déci-sion de l’autre »678. La déontologie voudrait que le praticien agisse en conscience, mais le législateur a choisi la codécision…
Par ailleurs, le médecin est souvent en possession des seules modalités de décision privant ainsi le patient de son droit de consentir à l’acte médical679. La tendance au rééquili -brage de la relation médicale ne peut correspondre aux réalités pratiques où le patient est influencé par le professionnel de la santé. Cette influence est renforcée lorsque la recherche du consentement du patient est orientée vers des objectifs du pacte sanitaire.
2.Le consentement socialisé du patient au cœur du pacte sanitaire
Il s’agit précisément de l’effectivité du consentement en tant que levier au droit uni-versel aux prestations sociales. Il n’est plus seulement question de rechercher le consente-ment du patient dans une relation binaire patient/médecin, mais tertiaire en incluant le
Art. L. 1110-3 al. 7 du CSP : « Hors le cas d’urgence et celui où le professionnel de santé manque
677
-rait à ses devoirs d’humanité, le principe énoncé au premier alinéa du présent article ne fait pas obs-tacle un refus de soins fondé sur une exigence personnelle ou professionnelle essentielle et détermi-nante de la qualité, de la sécurité ou de l’efficacité des soins. La continuité des soins doit être assu-rée quelles que soient les circonstances, dans les conditions prévues par l’article L. 6315-1 du présent code ».
F. Vialla, « « Sacré collège »… Libres propos sur la collégialité », RDS n°88, mars 2019, p. 165 678
v. infra le refus du médecin 679
ceur public éclairé. Ce dernier met en oeuvre une politique d’infléchissement des comporte-ments des patients680. C’est la raison pour laquelle le consentement social du patient doit être responsable. En effet, le soin, et plus largement la santé, sont devenus un souci collec-tif, de politique sociale. Depuis plusieurs décennies, la conception sociale de la santé et du bien-être influe sur l’éthique des pratiques médicales.
Le principe de la gratuité des soins pourrait impliquer que le patient se soumette aux traite-ments et mesures prescrites suite à un entretien individuel où se serait manifesté un com-mun accord. Une telle mesure était déjà prévue par un décret de 1955 où le comcom-mun accord était conclu entre le médecin traitant et le médecin conseil de la sécurité sociale681. Ce dé -cret prévoyait aussi une interdiction pour le patient de pratiquer une activité contre-indiquée par le médecin et une obligation pour le patient « d’accomplir les exercices ou travaux pres-crits en vue de favoriser sa rééducation ». De telles dispositions existent toujours dans le Code de la sécurité sociale mais ont une application exceptionnelle682. Les organismes de la sécurité sociale, les mutuelles et les assurances sont de plus en plus tentés de « normer » les comportements et de contrôler l’observance des patients dans le suivi de leur traite-ment683.
En outre, les dispositions de ces organismes, notamment celles de la Sécurité so-ciale, pourraient, à terme, devenir intrusives en introduisant un « principe de causalité » en accord avec une conception moralisatrice du système social684. Sur cette théorie repose l’idée de risque. Les patients souhaitant continuer, malgré des contre-indications, à mener une vie dangereuse pour leur santé, risqueraient de perdre le bénéfice de leurs droits so-ciaux dont le droit au remboursement des soins médicaux685. Le principe est que la prise de risque de certains est supportée par tous dans un système fondé sur l’universalité. Or, cette question débattue bien avant 1945 demeure d’actualité car elle viendrait limiter le droit à l’autodétermination et donc la liberté du patient à consentir à un traitement alternatif qui ne viendrait pas modifier son propre comportement à risque. Par ailleurs, ce qui ne rend pas les choses aisées est l’absence de consensus sur certaines pathologies, dont les maladies men-tales686 qui ne sont pas reconnues dans plusieurs Etats malgré la classification internationale des maladies687. Comme le fait habilement remarquer Noëlle Carlin, « le célèbre slogan «
v. Croize G., Le consentement du patient assuré social, sous la dir. de F. Vialla, le 14 déc. 2011 680
Décret n° 55-568 du 20 mai 1955 frais médicaux et sociaux 681
Art. L. 324-1 du Code de Sécurité sociale 682
v. C. Tutin, « Les apnéiques sous télésurveillance », Panorama du médecin, 18-24 fév. 2013, n° 683
5293 suite à l’Arrêté du 9 janvier 2013 portant modification des modalités d’inscription et de prise en charge du dispositif médical à la prescription positive continue pour le traitement de l’apnée du som-meil, JO, 16 janvier 2013
v. « 500 propositions, innovations et curiosités sociales venues de l’étranger. Bilan 2012 », Pano
684
-rama questions sociales 2013, Centre d’analyse stratégique ; Le Matin, 25 jan. 2012, in D. Tabuteau, Démocratie sanitaire, Les nouveaux défis de la politique de santé, p. 180
v. infra 685
qui font l’objet d’une nomenclature spécifique régulièrement actualisée permettant d’envisager mé
686
-dicalement le moindre trouble mental et de le prendre en charge thérapeutiquement.
L’OMS est chargée depuis sa création de la révision de la classification internationale des mala
687
Parlez-en à votre médecin, un traitement existe sûrement »688, est particulièrement habile à faire naître le doute chez le patient désormais responsable de sa santé et donc des patholo-gies dont il pourrait souffrir, parfois sans le savoir »689.
Nos politiques de gestion des affaires sociales créent de nouvelles classifications des pa-tients690, ce qui, une fois couplées à la tarification à l’activité (dite T2A)691, aboutit parfois à pénaliser financièrement certains patients « inclassables », ou dans le meilleur des cas à ralentir leur prise en charge.
Il y a encore la question du déremboursement de certains médicaments692 ou/et du droit de substitution des médicaments.
Le droit de substitution peut porter atteinte au droit au consentement, droit fondamental du malade. Pourtant, cette prérogative des pharmaciens a été renforcée alors que l’impact sur le consentement n’est pas négligeable. Il ne sera pas ici question du débat sur l’efficacité des génériques, mais de la valeur du « consentement à » une thérapeutique pour le patient. En effet, le patient a consenti au traitement prescrit par le médecin. Le fait de prescrire un médicament est donc bien un acte médical alors que la délivrance du médicament est un acte pharmaceutique. Le fait que le médicament délivré, parfois même sans information supplémentaire, ne soit pas celui prescrit crée une rupture dans la thérapeutique consentie par le patient. Si l’état de santé du patient ne s’améliore pas, que celui-ci revient chez son médecin, ce dernier n’aura pas nécessairement eu connaissance de la substitution du médi-cament. Il ne comprendra peut-être pas pourquoi il n’a pas réussi à soigner son patient. C’est alors toute la difficulté du retour de l’information relative au médicament prescrit/déli-vré.
Le droit de substitution a été accordé aux pharmaciens dans une loi de financement de la Sécurité sociale de 1998693. Il permet aux pharmaciens de délivrer un médicament autre que celui que le médecin a prescrit uniquement dans le groupe générique inscrit obligatoirement au répertoire de l’Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé (ANSM). En outre, il ne doit pas faire l’objet d’une opposition formelle du médecin « pour des raisons particulières tenant au patient ». Par exemple, le médecin a jugé que la substitution par le générique devrait être évitée à cause d’un dosage délicat, un traitement difficile à équi-librer ou encore des effets secondaires propres au patient dus à un excipient. En outre, le prix des produits substitutifs n’est pas, dans la majorité des cas, supérieur au médicament princeps. Lorsque le pharmacien délivre un médicament autre que celui qui a été prescrit, il
Cf. le film « Les médicamenteurs » (DVD Éd. Montparnasse, 2006) de Stéphane Horel, Brigitte 688
Rossigneux, Annick Redolfi. Ce documentaire salutaire, rediffusé le 1er juillet 2011 sur TV5 sur les stratégies commerciales des laboratoires pharmaceutiques, est toujours d’actualité.
Noëlle Carlin. Relation de soin, la confiance à l'épreuve du droit. Droit. Université Paris-Est, 2014. 689
Français. <NNT : 2014PEST0021>. <tel-01061259>, p. 253
Concernant les groupes homogènes de malades (GHM), v. http://www.atih.sante.fr/sites/default/ 690
files/public/content/2708/volume_1.pdf
T2A ou Tarification À l ́Activité, cf. article 42 du PLFSS (Projet de loi de financement de la Sécurité 691
sociale), 2008.
v. Avis 101 du CCNE, « Santé, éthique et argent : les enjeux éthiques de la contrainte budgétaire 692
sur les dépenses de santé », 28 juin 2007. exemple de déremboursement de certains médicaments de confort.
Loi n°98-1194 du 23 décembre 1998 de financement de la Sécurité sociale pour 1999 (art.29) et 693
doit indiquer sur l’ordonnance le nom du médicament ou du produit dérivé afin d’éviter les risques de confusion par le patient.
Le patient est « incité à accepter les médicaments génériques selon le dispositif « tiers payant contre génériques » […] toutefois, il peut refuser la substitution, mais dans ce cas, il doit faire l’avance des frais des médicaments »694. Le consentement du patient est en prin -cipe requis pour tout acte médical et donc a fortiori en cas de substitution. Cependant, la loi ne prévoit pas de mécanisme d’acceptation de la substitution par le patient. En outre, l’obl-igation d’information de la substitution repose en réalité à la fois sur le médecin prescripteur et sur le pharmacien délivrant. Les deux professionnels participent au traitement du patient et assument donc des obligations indépendantes mais complémentaires à son égard.
Le médicament demeure, dans l’inconscient du patient, la conclusion de la rencontre des volontés entre lui et son médecin. Malheureusement, l’accompagnement psychologique, l’éducation à la santé, les conseils de prévention sont considérés comme des accessoires car la consultation demeure ciblée sur la prescription695.
Toutefois, le médecin a l’interdiction d’aliéner son indépendance, conformément à l’article R. 4127-5 du Code de la santé publique, quelle que soit la forme de sujétion à laquelle il peut être sensible ou soumis : pharmaceutique, politique, idéologique ou hiérarchique696. Le mé -decin doit en tout temps agir dans l’intérêt du patient et dans l’intérêt de la santé publique. Mais il est vrai que la tutelle exercée sur la maîtrise des dépenses de santé ne doit pas conduire à porter une atteinte illégale et disproportionnée au principe de la liberté de pres-cription. Même si, sous les égides louables de la promotion de la qualité des soins égale-ment accessibles et de la volonté de maîtrise des dépenses, un point de tension se déve-loppe entre les intérêts publics et les intérêts individuels.
En conséquence, la liberté de prescription devient théorique, et ce d’autant plus avec la recrudescence des références médicales opposables (RMO), qui limitent certes les dé-rives en encadrant la prise en charge du patient mais qui limitent aussi les choix du patient à des thérapeutiques potentiellement créatives, auxquelles il aurait pu consentir. Ainsi, selon l’Ordre national des médecins, « il faut désormais distinguer deux concepts : l’indépendance matérielle du médecin bornée par les nouvelles modalités d’exercice et l’autonomie de la dé-cision médicale à présent encadrée par les contraintes réglementaires et/ou économiques.697»
D’autre part, avec le nombre de maladies qui se « chronicisent », les parcours de soins plus